裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上易字第408號刑事判決
裁判日期：民國93年10月22日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上易字第四О八號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人莊美貴律師被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度易字第七五號 中華民國 九十三年七月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第八八四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係台南縣玉井地政事務所測量助理員。民國八十七年間，玉井地政事務所計畫成立地價課，測量課為應業務需要，擬增編一組測量人員（包含一名測量員及二名測量助理員）。乙○○得知玉井地政事務所臨時工丙○○，有意為其胞弟 張德龍 爭取該測量員助理職缺，即將此事告知甲○○，甲○○因當時經濟狀況不佳，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，答應幫忙此事，乙○○遂介紹丙○○與甲○○認識，並向丙○○稱：可透過有力人士爭取測量助理員一職。八十八年初，甲○○透過不知情之乙○○，以需要活動費新台幣（下同）二萬元、三萬元為由詐欺丙○○，致其陷於錯誤，因而分別交付二萬元、三萬元予乙○○，乙○○再交付予甲○○。繼而，甲○○為取信丙○○，並偕同乙○○、丙○○、丙○○之父 張金貴 ，共同前往當時擔任台南縣副縣長一職之 林文定 家中拜訪，席間談及拜訪幫忙爭取測量助理員一職之事，使丙○○更加深信甲○○不疑。於八十八年五月十九日，甲○○復承上揭犯意，透過乙○○於當日上午上班時間，向丙○○稱：需另付二十五萬元活動費云云，丙○○至此已深信不疑，旋於當日中午時分前往提領二十五萬元，並於當日下午下班後親自前往台南縣○○鄉○○街○○○號乙○○住處，將二十五萬元放在桌上，交付予乙○○收執後，再轉交予甲○○。甲○○則將上開共三十萬元之金錢挪為私用並繳交旗下黨員的黨員費用。嗣張德龍並未獲得聘用，經聯繫乙○○表示錢已交給甲○○，拒絕返還，丙○○至此始知受騙，並受有三十萬元之財產上損害。
二、案經丙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○供承其於右揭時、地，先後共收取丙○○交付之三十萬元活動費，並承認其並未向副縣長林文定表示要送錢給他等情不諱，惟矢口否認有詐欺故意，辯稱：伊本意是要幫忙，沒有故意要去騙丙○○的錢等語。惟查：右揭事實，業據證人即告訴人丙○○、 張全貴 及同案被告乙○○證述綦詳。而被告甲○○於原審法院審理時亦供稱：二萬元、三萬元是零零碎碎花掉，二十五萬元是因為伊有幾百個黨員，要繳黨員費，當時伊經濟不好，所以就將這筆錢去處理黨費的事情，並沒有實際拿去用在交際費活動費等情明確（見原審法院卷第二一、六十、一０七、一０九頁）。被告甲○○雖以上情置辯。然衡諸常情，被告甲○○既然收受證人丙○○給付之活動費，非但沒有用以行求活動，反而將之全數自行花用，顯然其先後共收取丙○○交付之三十萬元活動費，均係基於為自己不法所有之概括犯意所為之詐欺行為。又證人丙○○所交付之三十萬元既均由被告甲○○取得，被告乙○○並未從中收取好處，則倘非被告甲○○要求上開活動費三十萬元，被告乙○○又何需多此一舉？準此，顯與常情有悖。被告甲○○前揭所辯，應係臨訟卸責之詞，不足採信。其確有詐欺犯意至明。此外，復有證人丙○○提款郵局明細表影本可稽。綜上，本件事證明確，被告甲○○詐欺犯行，足以認定。
二、核被告甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其先後三次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一連續詐欺罪，並依法加重其刑。原審以被告甲○○犯行明確，適用刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，並審酌被告甲○○因貪圖私利，竟利用告訴人欲託人關說求職之心態，而為前開犯行之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害、犯後否認犯意之態度，量處被告有期徒刑四月，以資懲儆。又以被告甲○○行為後之九十年一月十日，刑法第四十一條關於易科罰金之規定，已經總統公布修正，將得易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依刑法第二條第一項前段之規定比較新舊法之結果，因而適用有利於被告之修正後刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官依告訴人之聲請，就被告乙○○部分提起上訴，認被告尚未與告訴人和解，量刑不宜太輕等語。惟查被告甲○○已於本院審理中當庭給付告訴人新台幣三十五萬元，賠償其損害，因此檢察官提起上訴之理由已不存在，自應駁回其上訴。
三、公訴意旨另謂：被告乙○○與甲○○二人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由被告乙○○假藉職務上之機會，向丙○○訛稱：可透過有力人士爭取測量助理員一職，惟需要新台幣二、三十萬元之活動費云云，詐欺丙○○，致其陷於錯誤，因而分別交付二萬元、三萬元、二十五萬元，共三十萬元予乙○○。因認被告乙○○涉有刑法第三百三十九條第一項及同法第一百三十四條之公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯詐欺罪之罪嫌。
㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯
罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；再按告訴人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院二十九年度上字第三一○五號、四十年度臺上字第八六號、五十二年度臺上字第一三○○號及七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。
㈡公訴人認被告乙○○涉有刑法第三百三十九條第一項及同法第一百三十四條之罪
嫌，無非係以：被告乙○○之部分自白、被告甲○○之供述、告訴人丙○○之指訴、丙○○提款郵局帳戶明細表影本、丙○○及被告乙○○電話通聯譯文、通聯明細表、錄音帶、錄音光碟片等資料，資為依據。訊據被告乙○○固供承有於右揭時、地，介紹被告甲○○予證人丙○○認識，幫忙證人丙○○爭取職缺，並有至案外人林文定家請求林文定幫忙，而證人丙○○為了此事，共曾交付三次（二萬元、三萬元、二十五萬元）之活動費等節不諱，惟堅決否認有假藉職務上之機會詐欺丙○○之犯行，辯稱：伊只是介紹而已，丙○○拿的二萬元、三萬元、二十五萬元都是由甲○○拿走了，他說要交際、活動，伊也不知道後來他把錢拿去那裡等語。辯護人於原審並就公訴人提出之證據方法之證據能力，主張：被告甲○○於調查站對於被告乙○○不利之供述、告訴人丙○○於調查站之指述，及丙○○於偵查中依證人身分傳訊，惟未依法具結所為之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十八條之三之規定，均無證據能力。
㈢經查：
１檢察官於九十二年九月十五日之偵訊期日，係以證人身分傳訊丙○○，而臺灣臺
南地方法院檢察署之點名單及筆錄亦均列之為證人，此有傳票、點名單及該次筆錄可稽（見偵卷第二十、二二、二五頁）。故丙○○於該期日既未經具結，則其所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十八條之三，自不得作為證據，合先敘明。２次查，依被告甲○○於調查站所為之陳述：「（據乙○○向本站供述，你在八十
八年五月十九日到乙○○住處，向渠表示需新台幣（下同）二十五萬元去打點林文定，乙○○即聯絡丙○○攜帶二十五萬元之現金到渠住處，乙○○拿到該二十五萬元現金之後，隨即轉交予你，由你送給林文定，是否屬實？）沒有這回事。」、「（乙○○是否透過你找林文定幫忙丙○○弟弟張德龍到玉井地政事務所擔任測量助理一職？）有的，約在八十七年間，乙○○告訴我玉井地政事務所要增加一個課室，並要增加新的人員，渠同事丙○○之弟張德龍有意爭取該職務，乙○○因為知道我與當時擔任台南縣副縣長之林文定甚為熟識，希望透過我找林文定幫忙，因此在八十八年初，我帶乙○○、丙○○、丙○○之父等人，攜帶張德龍之履歷表，前往副縣長林文定位於新化鎮之住宅，找林文定幫忙張德龍引薦擔任玉井地政事務所測量助理，林文定表示盡量幫忙。」、「（據乙○○供述，轉交二十五萬元給你之後，曾打電話向你詢問有無轉交給林文定，你表示已轉交，你如何解釋？）沒有這回事。」等語（見調查站卷第八、九頁），與審判中供承有收受證人丙○○交付之活動費共三十萬元等節不符之部分，雖經證人丙○○證稱： 伊均 與被告乙○○接洽，三十萬元亦是交付予被告乙○○等情歷歷，證人即法務部調查局台南縣調查站本案承辦人 蕭文豐 於原審法院審理時亦證稱：因為根據丙○○提供的錄音內容資料、告訴人指訴及帳戶明細，發現被告乙○○有向丙○○拿三十萬元一事明確，因此根據這些資料，我們移送被告，而且在移送案件之後，被告乙○○有找一些人事，要以三十萬元返還給丙○○等情明確（見原審法院卷第一四二、一四三頁），足見被告乙○○確有涉入本件詐欺案件，且有收受證人丙○○交付之三十萬元，應非虛妄。然查，被告乙○○供稱：該三十萬元均轉交予被告甲○○等語在卷，而被告甲○○於調查站辯稱：未收取證人丙○○交付之三十萬元，造成對同案被告乙○○不利之供詞，亦於本院及原審法院審理時改口供認：確實有收取該三十萬元乙節不諱，且與事實相符，足資據為認定被告甲○○之犯行，業如前述。則被告甲○○前揭於調查站所為不利同案被告乙○○之陳述，顯有畏罪卸責之情，並未具有較可信之特別情況。依刑事訴訟法第一百五十九條第一項及同法第一百五十九條之二之規定，自不得採為證據。至於被告甲○○於偵查中辯稱：未收取證人丙○○交付之三十萬元，造成對被告乙○○不利之供詞，雖未經具結，然綜觀刑事訴訟法並未規定被告於警、偵訊中，就共同被告之調查，應準用有關人證之規定具結，所為之供述始有證據能力。被告乙○○之選任辯護人持此爭執證據能力，容有誤會。然縱使如此，被告甲○○於偵查中所為同樣不利被告乙○○之供述，如前所述，亦較其於本院及原審法院審理時之供述為不可採，是難據為不利被告乙○○之認定。
３再觀諸被告甲○○於法務部調查局詢問時及偵、審中所為之供述內容，除是否收
受證人丙○○共三十萬元活動費部分外，餘均一致。而被告甲○○前揭供述一致部分，又與被告乙○○及證人丙○○之說詞大致相符，自堪認為屬實，可採為證據。惟查：
⑴證人丙○○之證述除上開不得作為證據部分外，雖得證明受人詐欺，陷於錯誤，
而交付共三十萬元。然而，被告甲○○業經供承收取證人丙○○交付金錢共三十萬元不諱，可見證人丙○○受詐欺而交付之金錢，並非由被告乙○○所得，被告乙○○並未得到絲毫益處，則被告乙○○是否確實知悉被告甲○○所言需要活動費一情不實，而共同基於不法意圖之概括犯意聯絡，故意詐騙證人丙○○交付三十萬元之活動費，實非無疑。
⑵次查，證人即台南縣玉井鄉地政事務所技士 尤進雄 於原審證稱：台南縣玉井鄉地
政事務所的業務擴編之前是二個課，擴編之後就增加一個課，是地方制度法頒布後就爭取擴編第三課。這些傳聞地政事務所的同仁都知道，因為主任積極爭取第三課，就知道要擴編幾個課員、測量員、測量助理。丙○○是以前協助伊處理電腦室業務的同事，曾主動來問有沒有辦法幫忙，伊說沒有辦法，之後就沒有再來找伊等情明確（見原審法院卷第一一三、一一四頁）。則丙○○既曾主動請求證人尤進雄之幫忙，而被告乙○○與證人丙○○又是同事，則被告乙○○辯稱：是證人丙○○主動請求，伊只是介紹被告甲○○與證人丙○○認識而已等節，尚非顯不可採。自難據此認定被告乙○○係基於詐欺之意，而主動要求幫忙證人丙○○爭取職缺。
⑶再且，被告乙○○與證人丙○○雖有「張：前前後後為了我弟弟要測量助理的缺
。對不！你拿了三十萬，現在你還沒匯給我，說要匯沒有匯，不然看要怎麼處理，這樣好不！朱：這樣，我差不多二十（萬）給你啦」之對話紀錄，有二人對話譯文表可參（見調查站卷第十五頁）。然觀諸證人蕭文豐（見原審法院卷第一四三頁）所稱係紀錄被告乙○○與證人丙○○二人通聯之關鍵內容的對話譯文資料而已（見調查站卷第十四至二一頁；偵卷第七四至八一頁），並未見被告乙○○有於收受三十萬元後挪作己用，或明知被告甲○○意圖對證人丙○○行詐，或與之有任何犯意聯絡，進而要求證人丙○○交付共三十萬元之活動費。被告乙○○於電話中更甚而表示：三十萬元是證人丙○○拿來伊家，他人（甲○○）在那裡等；伊叫甲○○打電話（商談賠償事宜），甲○○可能都沒打，伊也可以叫甲○○跟丙○○講，也沒伊的事；伊沒得到什麼還要虧這一條（這筆錢），伊要跟丙○○處理就算不錯了；伊開這個條件給丙○○，丙○○還嫌，伊幫丙○○奔走估作還要自己虧錢等情，有通聯紀錄可參（見調查站卷第十八、十九、二十、二一頁）。則被告乙○○願意賠償證人丙○○損失，是否係因為承認有詐騙證人丙○○而收取共三十萬元之活動費，尚容有探究之餘地。而被告乙○○確有幫忙證人丙○○爭取職缺，及活動費三十萬元均係由被告甲○○收受後挪為己用等節，業經證人丙○○、張全貴證述及被告甲○○自白：在八十八年初，被告甲○○帶乙○○、丙○○、丙○○之父張全貴等人，攜帶張德龍之履歷表，前往副縣長林文定位於新化鎮之住宅，找林文定幫忙張德龍引薦擔任玉井地政事務所測量助理，林文定表示盡量幫忙；二萬元、三萬元是零零碎碎花掉，二十五萬元是拿去處理黨費的事情等情屬實（見調查站卷第四、九、十一頁；偵卷第八、二八頁；原審法院卷第九五、一四九至一五一、一五九、二一、六十、一０七、一０九頁）。被告甲○○亦供承：於被告乙○○詢問，伊說有在幫忙；伊沒有告訴被告乙○○這些錢的用途等語在卷（見原審法院卷第一六二、一六五頁）。可見被告乙○○答應幫忙證人丙○○爭取職缺一事，應非虛妄，且於主觀上亦認為被告甲○○有在幫忙爭取職缺無訛。則被告乙○○是否基於詐騙證人丙○○之意，要求給付活動費，即有合理懷疑。參以被告乙○○辯稱：因與丙○○是同事，對伊過意不去，所以願意還錢給她乙節（見調查站卷第五頁；偵卷第六三頁），並非悖於事理而不可採。從而，尚難遽憑被告乙○○願意給付證人丙○○部分金錢，即推定其與被告甲○○係合意詐欺證人丙○○。
⑷被告乙○○雖於偵、審中自白：有收取證人丙○○共三十萬元之活動費，然辯稱
已轉交予被告甲○○，做為活動費等節，而被告甲○○亦供承上情不諱，已如上述，自難據此為不利被告乙○○之認定。此外，證人丙○○提款郵局帳戶明細表影本及證人丙○○、張全貴之證詞等資料，僅能證明丙○○確有交付共三十萬元予被告乙○○之行為，並不足以證明被告乙○○有詐欺之行為，亦不能採為認定被告乙○○涉犯上開罪責之憑藉。
４綜上所述，公訴人所舉之證據，既難執以認為被告乙○○與被告甲○○有共同詐
欺之犯意聯絡，進而實施本件詐欺犯行。又查無其他積極證據足資證明被告乙○○確有公訴人所指之詐欺犯行。則揆諸前揭法條及判例意旨，本案既不足以證明被告乙○○涉犯上開罪行，自應諭知被告乙○○無罪之判決。進而，本案亦無論究被告乙○○被訴違反刑法第一百三十四條前段規定之餘地，併予敘明。
四、原審以不能證明被告乙○○犯罪，因而諭知無罪之判決，尚無不當，檢察官依告訴人之聲請，就被告乙○○部分提起上訴，如上所述，並無理由，應併予駁回。又告訴人雖於本院審理中請求將被告乙○○等人送請測謊鑑定，惟查測謊結果並非堅強的證據，充其量只供參考而已，不能據以形成堅實的心證，尤其本件事證已明，顯無必要再耗費寶貴的司法資源，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官顏基典法官蔡美美右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官嚴巧花中華民國九十三年十月二十六日