裁判字號：臺灣高等法院95年重訴字第39號民事判決
裁判日期：民國97年04月22日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度重訴字第39號原告己○○
甲○○共同訴訟代理人 賴青鵬 律師被告丁○○民國84年
戊○○民國85年兼上二人法定代理人丙○○共同訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送，本院於民國97年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告己○○新臺幣貳仟萬元、原告甲○○新臺幣壹仟萬元，及均自民國95年8月12日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決命被告給付部分，於原告己○○以新臺幣陸佰柒拾萬元、原告甲○○以新臺幣叁佰肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳仟萬元、壹仟萬元分別為原告己○○、原告甲○○預供擔保，得免假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。而不當得利係以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。如受損害之人所受之損害，係由於受益人犯罪所致，則受損害之人提起附帶民事訴訟，請求返還不當得利，以回復其損害，自非法所不許（最高法院84年台上字第1460號判決參照）。又依刑事訴訟法第504條第2項規定，附帶民事訴訟經裁定移送民事庭之案件，免納裁判費。經查原告提起本件刑事附帶民事訴訟，在起訴時業已主張不當得利之法律關係（見原審附民卷4頁），從而縱被告抗辯原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅為有理由，原告基於同一事實以不當得利法律關係為請求，仍應免納裁判費（非追加不當得利之法律關係）。又原告主張被告丁○○、戊○○為庚○○之繼承人，就庚○○與被告丙○○因犯罪行為所致原告之損害，為應負賠償責任之人，揆諸刑事訴訟法第487條第1項規定，程序上亦無不合。
（二）按「民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重大牽連關係地法律。」香港澳門關係條例第38條定有明文。又依涉外民事法律適用法第22條規定，繼承依被繼承人死亡時之本國法。經查原告二人定居香港，已取得香港永久居留權，有中華旅行社出具之居港證明書及香港永久性居民身分證可憑（見原審附民卷7-10頁）；原告為香港居民，而伊等所主張之被繼承人辛○○為台灣地區人民，關於本件繼承應依中華民國法律之規定。
貳、實體方面：
一、原告聲明：（一）被告應連帶給付原告己○○新台幣（下同）2000萬元、原告甲○○1000萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
被告聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、原告起訴主張：
（一）原告甲○○為辛○○（民國83年10月20日死亡）來臺前之配偶，原告己○○為辛○○之子。原告二人定居香港，已取得香港永久居留權，非屬台灣地區與大陸地區人民關係條例第2條所稱之「大陸地區人民」。原告為香港居民，應依涉外民事法律適用法第22條規定，依被繼承人辛○○死亡時之本國法繼承其遺產。
（二）被告丙○○為辛○○在臺之配偶，庚○○（民國88年3月17日死亡）為彼等之子。庚○○與被告丙○○均明知原告二人係辛○○之合法繼承人，辛○○生前所有土地，應由庚○○、被告丙○○與原告二人共同繼承。詎被告丙○○竟基於概括犯意，先與庚○○出於使公務員登載不實之犯意聯絡，由庚○○提供不實之繼承系統資料，委由不知情之代書壬○○於民國（下同）87年2月10日製作僅記載庚○○、被告丙○○為辛○○繼承人之不實繼承系統表，持向台北縣汐止地政事務所於87年3月5日將辛○○所有土地辦理繼承登記為庚○○及被告丙○○名義，使該管公務員將此不實之事項，登載於職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於原告。被告丙○○以虛偽之繼承系統表辦理繼承登記部分，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告丙○○與庚○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○業經本院95年度上易字第1191號刑事判決，以共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑6月確定在案。
（三）庚○○與被告丙○○為共同加害人，庚○○縱因死亡而非刑事案件被告，仍應連帶負損害賠償責任。庚○○於88年3月17日死亡，其生前與配偶癸○○於87年6月9日離異，被告丁○○、戊○○為庚○○之繼承人（由被告丙○○監護），依民法第185條、第1148條及第1153條第1項規定，就庚○○因犯罪行為所致原告之損害，應負賠償責任。
（四）本件侵權行為損害賠償請求權縱罹於時效而消滅，被告仍應依民法第197條第2項關於不當得利之規定，返還其所受利益。原告甲○○與被告丙○○為辛○○之前、後配偶，依司法院院字第1985號解釋，其應繼分應各為民法第1144條所定配偶應繼分之1／2。辛○○所有土地其中如附表所示5筆土地業遭變賣予訴外人，該5筆土地依國稅局核定總金額計為1億5087萬6250元，應由庚○○、原告己○○各分配1／3即5029萬2083元，原告甲○○、被告丙○○各分配1／6即2514萬6042元。原告僅先請求被告連帶給付原告己○○2000萬元、原告甲○○1000萬元，超過上開請求部分暫不請求；求為命被告連帶給付原告己○○2000萬元、原告甲○○1000萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止計付法定遲延利息之判決（原告其餘塗銷土地所有權移轉登記及對乙○○之請求，已經撤回）。
被告則以：
（一）被告丁○○、戊○○並非刑事案件之被告，原告以彼等二人為被告，實有違誤。況本件刑事判決認定之犯罪時點為89年間，當時被告丁○○年僅5歲、戊○○年僅4歲，均無侵權行為能力，原告對其二人請求損害賠償，為無理由。
（二）原告提起本件刑事附帶民事訴訟，應以侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的，方屬合法；而本件縱有侵權行為之情事，原告於90年3月15（按應為19）日提出刑事告訴，已知悉權利受侵害，原告至95年7月14日始提起本件刑事附帶民事訴訟，其請求權已罹於時效，若原告以不當得利為請求，應繳納裁判費。
（三）原告未能取得遺產，乃因無正式或官方書面文件證明，足以推翻原登載為死亡之甲○○迄今仍生存，及辛○○與甲○○生有己○○一子，而無從確認原告二人之繼承身分，原告亦未辦理戶籍更正致無從列為繼承人，與被告無涉。又被告丙○○年歲已大身體不佳，並無力去辦理辛○○之繼承事宜，無侵害原告權益之行為。
（四）縱如原告主張，本件仍得依民法第197條第2項請求，因被告丁○○、戊○○取得財產係基於繼承關係，並非無法律上原因云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告甲○○為辛○○來臺前之配偶，原告己○○為辛○○之子。原告二人定居香港，已取得香港永久居留權。
證據：中華旅行社出具之居港證明書及香港永久性居民身分證（見原審附民卷7-10頁）。
（二）辛○○於83年10月20日死亡。庚○○於88年3月17日死亡，生前與配偶癸○○於87年6月9日離異。被告丁○○、戊○○為庚○○之繼承人，由被告丙○○監護。
證據：辛○○死亡診斷書、庚○○等戶籍謄本（見原審附民卷6、12-13頁）。
（三）辛○○所有如附表所示土地於87年3月5日辦畢繼承登記由庚○○與被告丙○○共同繼承。被告丙○○經本院95年度上易字第1191號刑事判決，以共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑6月確定在案。
證據：上開刑事案件卷宗。
四、關於本件原告起訴，當事人是否適格部分：經查辛○○與原告甲○○（又名寅○○），育有子原告己○○、長女子○○及幼女丑○○，有財團法人海峽交流基金會證明及公證書可憑（見本院卷73-76頁）。子○○與丑○○均為大陸地區人民，均未於繼承開始起三年內，以書面向被繼承人辛○○住所地之法院為繼承之表示，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第66條第1項規定，視為拋棄其繼承權。又原告二人為辛○○之繼承人，經被告丙○○在刑事偵查中坦承在卷（詳後述），復有財政部台灣北區國稅局遺產稅核定通知書可參（見原審附民卷14頁），原告提起本件訴訟，應為當事人適格。
五、關於原告請求被告返還不當得利是否有據部分：
（一）按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」「繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」民法第185條第1項前段、民法第197條第2項、第1148條前段及第1153條第1項分別定有明文。
（二）經查原告主張庚○○與被告丙○○均明知伊等二人亦係辛○○之合法繼承人，辛○○生前所有土地，應由庚○○、被告丙○○與原告二人共同繼承；詎被告丙○○竟與庚○○出於使公務員登載不實之犯意聯絡，由庚○○提供不實之繼承系統資料，委由不知情之代書壬○○於87年2月10日製作內容僅記載庚○○、被告丙○○為辛○○繼承人之不實繼承系統表，持向台北縣汐止地政事務所於87年3月5日將辛○○所有土地辦理繼承登記為庚○○及被告丙○○名義，使該管公務員將此不實之事項，登載於職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於原告等情，有台北縣汐止地政事務所函送之繼承登記土地登記申請書、登記清冊、繼承系統表、戶籍謄本、理由書、切結書、遺產稅繳清證明書等可憑（見刑事一審卷第1宗54-79頁）；而該繼承登記事宜係由庚○○出面委託壬○○，亦據證人壬○○結證明確（見刑事一審卷第2宗13-15頁）。又被告丙○○在檢察官偵查中亦坦承：伊係於辛○○死亡之前，知道辛○○在大陸有配偶及子女等語（見偵字第3259號卷35頁）；另查辛○○死亡後，原告己○○曾以「孝男」之身份披帶孝，遵循古禮為被繼承人辛○○送終，有出殯照片可憑（見偵字第3259號卷117-120頁）；被告丙○○預備日後與辛○○同葬之墓碑上明白記載「男二大卯○○」等字，亦有照片可參（見偵續字第74號卷25頁）；辛○○於78年3月21日在財團法人中心診所接受手術時，亦由原告己○○在同意書上，以病患之子名義簽名同意手術，有手術及麻醉同意書影本可考（見偵字第3259號卷90頁）。依上所述，足證庚○○與被告丙○○於辛○○死亡前，即早已知悉辛○○另有繼承人即原告二人；竟故意遺漏原告二人，而僅以彼等二人為繼承人就辛○○所有土地辦理繼承登記為彼等二人名義，顯有共同侵害原告二人因繼承取得辛○○所有土地權利之故意，被告丙○○亦經本院95年度上易字第1191號刑事判決，以共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑6月確定在案。庚○○與被告丙○○對於原告應成立共同侵權行為，堪以認定。
（三）庚○○與被告丙○○對於原告應成立共同侵權行為，有如前述，原告原得對彼等二人請求連帶負賠償責任；惟因庚○○已死亡，而被告丁○○、戊○○為庚○○之繼承人，原告依繼承法律關係對被告丁○○、戊○○請求彼等與被告丙○○連帶賠償，揆諸刑事訴訟法第487條第1項規定，應屬有據。被告抗辯原告不得對被告丁○○、戊○○請求云云，為不足採。
（四）庚○○與被告丙○○將辛○○所有土地僅以彼等二人為繼承人辦理繼承登記，侵害原告因繼承取得辛○○所有土地之應繼分權利，就如附表所示土地部分，原應塗銷彼等之繼承登記（民法第185條第1項、第213條第1項參照）；惟附表編號2、3、4、5土地於庚○○死亡（88年3月17日）前已以買賣移轉所有權登記與訴外人如附表所示而不能回復原狀，原告原得請求庚○○與被告丙○○以金錢賠償所受損害（民法第215條參照），被告丁○○、戊○○為庚○○之繼承人，就庚○○此部分債務應負連帶責任（民法第1153條第1項參照）；又附表編號1土地於庚○○死亡，被告丁○○、戊○○繼承庚○○之所有權應有部分後，由被告丙○○以其本人名義及被告丁○○、戊○○法定代理人之身分以買賣移轉所有權登記與訴外人，被告丁○○、戊○○就原繼承庚○○之塗銷繼承登記之債務因而不能回復原狀，而被告丙○○就伊應塗銷繼承登記之債務亦不能回復原狀，從而原告主張被告丙○○、丁○○、戊○○應以金錢賠償所受損害（民法第215條參照），亦屬有據。
（五）惟查原告於90年3月19日對被告丙○○提出刑事告訴，應已知悉伊等權利受侵害，原告遲至95年7月14日始提起本件刑事附帶民事訴訟，被告抗辯原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，應屬有據。原告爰依民法第197條第2項請求被告返還不當得利，經查如附表所示辛○○所有土地之價額經財政部台灣省北區國稅局核定共計1億5087萬6250元，辛○○之繼承人有庚○○、被告丙○○及原告共四人，原告甲○○與被告丙○○為辛○○之前、後配偶，其應繼分應各為民法第1144條所定配偶應繼分之1／2（司法院院字第1985號解釋參照）；依庚○○、原告己○○應繼分各1／3計算，所繼承辛○○土地之價額各為5029萬2083元（150,876,250元×1/3＝50,292,083.33元，元以下4捨5入，下同）；原告甲○○、被告丙○○應繼分各1／6（1/3×1/2＝1/6），依此計算，所繼承辛○○土地之價額各為2514萬6042元（150,876,250元×1/6＝25,146,041.66元）。按原告因庚○○與被告丙○○前述侵權行為而受損害，庚○○與被告丙○○則受有獲得原告應繼分土地之利益（土地未移轉所有權登記與訴外人前）或相當於原告應繼分土地價額之利益（土地移轉所有權登記與訴外人後），庚○○所受利益部分由被告丁○○、戊○○繼承；另被告丁○○、戊○○繼承庚○○侵害原告應繼分土地部分，因嗣以買賣移轉土地所有權登記與訴外人，被告丁○○、戊○○就此部分受有相當於原告應繼分土地價額之利益，原告依民法第197條第2項請求被告返還不當得利，應屬有據。
（六）依上所述，原告己○○、甲○○在所受損害範圍內主張被告應返還不當得利各2000萬元、1000萬元，並未超過被告所受利益範圍，原告請求被告返還上開不當得利，應予准許。惟原告既依不當得利法律關係請求，則其請求被告連帶給付部分，於法不合，不應准許。
六、綜上所述，原告己○○請求被告給付2000萬元，原告甲○○請求被告給付1000萬元，及均自起訴狀繕本送達後之95年8月12日（按被告丁○○、戊○○係未成年人，起訴狀繕本應送達彼等之法定代理人即被告丙○○，被告丁○○代被告丙○○收受起訴狀繕本，尚未能認被告丙○○已收受送達，爰依本院刑事庭裁定移送本件附帶民事訴訟之裁定送達被告丙○○之翌日起算受催告之法定遲延利息）起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；至超過上開範圍之請求，為無理由，不應准許。末查兩造 陳明 願供擔保，分別聲請宣告准、免假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年4月22日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官滕允潔法官鄭威莉正本係照原本作成。
兩造均如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年4月23日
書記官李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。