裁判字號：最高法院94年台上字第1103號刑事判決
裁判日期：民國94年03月10日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一一０三號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
號選任辯護人李百峰律師被告乙○○
巷41甲○○上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年十一月三十日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第六六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第二五二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
經查：
一、丙○○上訴部分：本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人即被告丙○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘其所憑之證據與認定之理由。對於丙○○辯稱：伊當時遭乙○○等人追打後，為自衛才脫下衣服（指夾克）將刀揮掉，嗣因甲○○拿長長的東西往伊頭上打，伊血流滿面，人昏昏的，始拿刀亂揮，伊不知有無砍中他人，並無殺人犯意云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得卷內證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審關於丙○○部分之科刑判決，改判論處丙○○連續殺人未遂罪刑（處有期徒刑六年）。
丙○○上訴意旨略以：多年來乙○○之弟、妹包括丙○○等人之勞力所得均交給乙○○保管運用，乙○○以該款購置若干不動產，近年竟否認弟妹等對該不動產之權益，因而相處不睦，絕非丙○○欲變賣家產所致。原判決理由甲之二之㈠謂：「丙○○與乙○○係同母異父之兄弟，雙方因家產之事，相處不睦，後因丙○○欲變賣家產又與乙○○頻生齟齬之事實，業據丙○○、乙○○迭於偵審中陳述歷歷（警卷第二、四頁，本院民國九十三年十月十九日筆錄）互核相符」，與卷證資料不符，有理由不備之違法；乙○○就案發經過之供述與其所受傷勢難稱相符，丙○○若有殺人犯意，乙○○何能祇受身體左側之淺裂傷，且能好整以暇拍攝照片後才就醫，並迄今健在，原判決竟予採信，有理由不備及適用證據法則不當之違法；原判決對丙○○何以另有殺害甲○○與 陳秀英 之犯意及行為而得成立連續犯，暨甲○○二人所受傷害已否危及生命等節，皆未說明，遽認丙○○此部分亦成立殺人未遂罪名，且置丙○○係受利器傷害之事證於不顧，以臆測之詞推斷乙○○、甲○○無罪，有理由不備、矛盾及不適用法則之違誤云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件丙○○、乙○○於警詢及原審皆坦承彼此為同母異父之兄弟，雙方因乙○○配偶陳秀英名下之不動產所有權歸屬，迭生紛爭，僅二人就該不動產實質上究屬何人所有乙節，各執一詞而已，有警詢及原審筆錄可稽，從而原判決理由甲之二之㈠所載與卷證資料即無不符，上訴意旨指為不符，顯非依據卷內證據資料指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。又原判決已依其確認之事實，於理由說明頭、胸及顏面為人身重要部位，以刀砍隨時有生命危險，丙○○猶基於殺人之概括犯意，口出欲殺乙○○全家人等語，並即持開山刀砍殺乙○○，使其頭部深度撕裂傷及顱骨開放骨折，繼又砍殺上前阻擋之陳秀英與聞聲趕至之甲○○，使陳秀英顏面、左手及右足裂傷、雙上肢多處瘀傷，甲○○之左胸撕裂傷、左肘深撕裂傷併肌肉斷裂及尺骨骨折，幸經人送醫急救，始免於死亡，並無上訴意旨所指理由不備、矛盾及不適用法則之情事。至乙○○、甲○○是否成立殺人未遂罪，與丙○○之犯罪無關，執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係執同上辯詞，就原審採證認事職權之行使及判決理由內已明白論斷之事項，專憑己見，任意指摘，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。應認其上訴違背法律上程式，予以駁回。
二、檢察官對乙○○、甲○○上訴部分：原判決以公訴意旨另謂：被告乙○○與丙○○係同母異父兄弟，被告甲○○為乙○○之子，雙方曾因財產、傷害等事，相處不睦。八十五年十月四日晚上七時四十分許，雙方在台東市○○○路○○○巷○○○號乙○○住宅又因言語不合發生爭執，乙○○、甲○○竟基於殺人犯意，乙○○自屋內拿出開山刀，甲○○手持棍子，共同砍殺丙○○，丙○○見狀跑至屋外，脫下衣服將刀裹住搶過來，亦基於殺人犯意，反持該刀亂揮並砍殺乙○○、甲○○及聞聲出來之陳秀英，雙方互相砍殺，造成丙○○頭部撕裂傷、右足深撕裂傷併前脛骨肌腱及大拇趾伸趾長肌肌腱斷裂，幸經人送醫急救，始免於難。因認乙○○、甲○○二人均涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。經審理結果，認不能證明乙○○、甲○○犯罪，因而維持第一審諭知其二人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其所憑論據及得心證之理由。
檢察官上訴意旨略以：原判決對馬偕紀念醫院台東分院出具丙○○受傷之診斷證明書與函文視若無睹，竟臆測丙○○腳盤之傷可能係其逃離現場時踢到鋼板所致，頭部之傷可能是甲○○以木棍打落丙○○之開山刀時，開山刀反彈所傷，與卷存證據不符，有理由矛盾及不適用法則之違法；甲○○坦承其所持木棍可能誤擊到丙○○頭部，原判決仍認甲○○僅毆擊到丙○○背部一下，與證據法則相違背；證人 楊素霞 之警詢證言應無證據能力，原判決予以採信而未說明其法律上依據，且未審酌乙○○、甲○○與證人陳秀英、 劉怡伶 間證言之瑕疵，未審酌及調查證人 李耀坤 證詞之可信性，有理由不備、矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查原判決已依調查所得卷證，詳細說明本件糾紛起因丙○○持開山刀至乙○○家砍殺乙○○等人，觀之馬偕紀念醫院台東分院之診斷證明書與函文，顯示丙○○所受傷害非木棍打傷，並無證據足以證明乙○○持刀與丙○○相互揮砍，雖甲○○將丙○○制伏後，曾以木棍毆打丙○○背部，但丙○○之背部並未受傷，亦乏任何事證足以證明甲○○曾以利器砍殺丙○○身體之論據，經核並無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，亦無上訴意旨所指理由矛盾或不適用法則之情事。楊素霞於八十五年十月五日在警察局之供述，業經原審依法踐行調查程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其證據能力不因刑事訴訟法之修正而影響其效力，非不得採為證據。原審認該警詢筆錄有證據能力，予以採信，於法並無不合，雖未特別說明其法律依據而有微瑕，但此於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。乙○○、甲○○、陳秀英與劉怡伶就本件事發經過之基本陳述均相一致，原判決予以採信，乃事實審本於採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法而據為第三審上訴理由。至李耀坤以何方式或走何路徑到達乙○○住家，與本件待證事實無關，且李耀坤已於第一審結證其到達現場時，見到 蕭志剛 與另一人在扭打，蕭志剛拿一支木棍，另一人拿刀子，一下子刀就掉落地上等語明確，原審以事證明確，未再為無益之傳喚調查，亦無違法可言。其餘上訴意旨，或執陳詞，重為事實上爭執，復就原審已詳為論斷之事項，漫事指為違法，殊非合法之第三審上訴理由。應認其上訴亦違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年三月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月十八日
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