裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上重更(二)字第1號刑事判決
裁判日期：民國94年08月17日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上重更(二)字第1號上訴人己○○選任辯護人 張淑琪 律師上訴人丙○○即被告選任辯護人 廖志堯 律師上列上訴人等因殺人等案件，不服臺灣台中地方法院92年度重訴字第797號中華民國92年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署91年度偵字第24549號、92年度偵字第2088號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於己○○、丙○○共同殺人及執行刑部分均撤銷。
己○○共同殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年，扣案如附表編號一至四號所示手槍各壹枝、如附表編號五號所示鑑餘制式子彈壹顆，均沒收。
丙○○共同殺人，累犯，處有期徒刑拾伍年，扣案如附表編號一至四號所示手槍各壹枝、如附表編號五號所示鑑餘制式子彈壹顆，均沒收。
事實
一、己○○（綽號大頭文）素行不佳，前曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及賭博罪等犯罪前科， 嗣經 本院就其所犯賭博罪、違反肅清煙毒條例案件、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、違反麻醉藥品管理條例及違反藥事法等罪，經本院裁定其應執行刑為有期徒刑7年10月確定，於89年3月14日假釋出獄交付保護管束（於92年7月31日撤銷假釋）。丙○○（綽號 阿忠 或 小忠 ）素行不佳，前於民國（下同）88年間曾因犯偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8月確定，於90年9月8日執行完畢。復於90年間及91年間，分別犯重利罪及侵占罪，經同法院先後判處有期徒刑五月及有期徒刑6月確定在案，嗣並經同法院裁定其應執行刑為有期徒刑10月，於91年9月24日易科罰金執行完畢。
二、丙○○未經許可寄藏槍彈（業經本院判決判處徒刑確定）及己○○、丙○○共同殺人犯罪事實分述如左：
（一）丙○○於91年4月間某日，在臺中市○○○路與軍功路口附近某處，明知其友人 賴明興 （綽號 老婆興 ，於91年7月16日死亡）所交付寄託予其代為收藏保管之物品為均具殺傷力之制式手槍及制式子彈（以上手槍、子彈均詳如附表編號一至六號手槍及子彈名稱欄所示），竟仍予收受保管，並將前開手槍及子彈藏放在臺中市○○○○道附近之某土地公廟內，而未經許可，寄藏如附表編號一號至六號手槍及子彈名稱欄所示之槍枝及子彈（丙○○寄藏手槍子彈部分業經本院前審判決判刑確定）
（二）嗣因己○○於假釋中邀同丙○○一起前往位於臺中市○○路○○○號3樓（起訴書誤載為同路356號3樓）之非法賭場賭博，其二人乃一起於91年11月3日凌晨5時許，至上開賭場內，並約定由己○○與丙○○合資，由牌技較佳之丙○○負責下場與 陳鴻俊 （綽號 阿俊 ）等人賭博財物。開始賭博後不久，丙○○與己○○二人因認有一次比牌結果，應係丙○○贏賭，且賭金高達新台幣（下同）十餘萬元，惟陳鴻俊竟不認帳，復在該賭場內咆哮，己○○見狀即先行下樓，旋丙○○亦下樓與己○○會合，其二人竟均因此心生不滿，懷恨在心，遂萌生共同持槍殺人之犯意，經其二人謀議後，由丙○○駕駛自用小客車搭載己○○一同至前開臺中市○○○○道附近某土地公廟內丙○○藏置手槍、子彈之地點後，由丙○○下車取出如附表手槍及子彈欄所示全部手槍子彈，再回到車內，己○○竟未經許可共同持有如附表所示前揭全部手槍及子彈，丙○○並將其中一枝彈匣內業已裝填有制式子彈五顆之捷克ＣＺ廠七五型制式半自動手槍一枝（即如附表編號二號所示之手槍）交予己○○。再由丙○○駕車搭載己○○立即返回上開賭場。迨其二人由丙○○所駕駛自用小客車於同日早上約六時許，抵達上開賭場樓下對面之路邊停車後，因見陳鴻俊與 紀宏杰 、 潘榮福 、 蔡禮丞 及綽號叫「 阿龍 」之戊○○等人已在該賭場樓下，丙○○與己○○乃分別持如附表編號一號、二號所示手槍（丙○○持編號一號所示手槍、己○○持編號二號所示手槍）及如附表編號五號所示制式子彈，由己○○持手槍先行下車，即先對空擊發一槍，陳鴻俊一時情急，不顧危險，衝向己○○欲奪槍，己○○閃躲，陳鴻俊衝過頭，己○○即自陳鴻俊斜左側後面（即以陳鴻俊背朝健行路中線而言，己○○位在陳鴻俊左手側後面）位置，朝陳鴻俊之頭部射擊一槍，擊中陳鴻俊頭部之左後頸部位，彈頭經左後頸部軟組織，穿通右後顱窩底部（大枕孔旁）進入顱腔，於右側顳骨岩部向右方形成掠過性槍創，彈頭穿通右顱骨逸出顱骨，彈頭再穿過右耳垂處逸出身體，陳鴻俊中槍倒地後，此時已下車站在斑馬線旁之丙○○見陳鴻俊已中槍，亦於陳鴻俊倒地之後，持如附表編號一號所示制式半自動手槍（內亦裝有五顆制式子彈），朝陳鴻俊射擊一槍，惟亦未擊中陳鴻俊。旋己○○即將其所持有之上開手槍及子彈交還丙○○，丙○○並回其自用小客車內拿取其餘之槍枝及子彈後，與己○○二人分頭搭乘計程車逃離現場。嗣陳鴻俊經人叫救護車送往醫院後，於91年11月11日上午4時許，終因頭部貫穿性槍傷而不治死亡。
（三）案發後，警察於91年11月3日上午即查悉涉案人為己○○而對己○○展開查緝，己○○乃透過友人庚○○向丙○○取得上開二枝行兇用之手槍及射餘之子彈，並先行書寫好自白書一份，於同年11月7日凌晨經由他人以電話告知臺中市警察局第二分局刑事組偵查員其等二人作案用之手槍二枝藏放處，並稱欲出面投案，台中市警察局第二分局承辦偵查員因而於己○○指定之臺中市○○路與安順二街口附近香蕉園內順利查獲上開己○○與丙○○共同持以行兇用之手槍二枝（獲案管制編號分別為0000000000號及0000000000號）及射餘子彈7顆，己○○則未出面投案。
嗣經台中市警察局偵查人員循線於同年12月18日14時30分許，在臺中市港尾里清武巷32之1號逮捕己○○，再經己○○向警方供出丙○○後，警方復於92年1月13日22時30分許，在南投縣○里鎮○○路○段○○○號前逮捕丙○○，再由丙○○帶同警方至臺中市○○○○街○○○號4樓之2，查扣如附表編號三至四號所示之轉輪手槍各一枝及編號六號所示之子彈六顆等物。丙○○於偵查中及審判中供述如附表編號一至六號手槍及子彈名稱欄所示全部手槍及子彈。
因而查獲賴明興持有前揭手槍及子彈。
三、案經內政部警政署刑事警察局、臺中市警察局及臺中市警察局第二分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）於本院具結後，證稱其於警訊、偵查、原審及本院前審所述均正確，則其於本院所為之證詞及所為上開陳述，就被告己○○部分之犯罪事實，即均有證據能力。
二、證人蔡禮丞於警訊時所為證詞，係證人審判外所為之陳述，並無可信之特別情況，無證據能力。
三、被告己○○在為警逮捕前，曾親自書寫一份自白書透過他人交予警方，該份自白書明白記載：「發生在九十一年十一月三日早上六點左右，因衝突失控，拿槍打中阿俊（即被害人陳鴻俊）之人，就是我本人」等語（見台中市警察局警卷第三十六頁正面），其上並有己○○之署名及指印，被告己○○亦直承該份自白書為其所親寫，且經警將該份自白書送請內政部警政署刑事警察局鑑定其上之指紋結果，確屬被告己○○之指紋無誤，亦有內政部警政署刑事警察局91年11月21日刑紋字第○九一○三一二九九二號鑑驗書及自白書等影本各一份在卷可稽（見臺中市警察局警卷第35、36頁）。上開自白書係己○○任意性所為，如與事實相符，亦可據以證明己○○犯罪之證據，而有證據能力。
貳、上訴人即被告己○○、丙○○之辯解：
一、被告己○○辯稱：伊有開兩槍沒錯，但伊沒有走到中線，伊兩槍都是在健行路356、358那邊開的，路中線是丙○○。事前伊有告訴丙○○不要去，丙○○說要找賭場主人理論。到現場看到五、六人伊會怕，當時陳鴻俊衝過來，伊不知道怎回事，所以對空鳴槍，伊沒有殺人的動機。自白書是 凃明國 叫伊寫的云云。
二、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）辯稱：伊回去拿槍沒有殺人意思，是己○○邀伊去那邊賭博，伊聽到槍聲，朝陳鴻俊腿部開一槍，沒有殺人意思云云。
叄、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告己○○及被告丙○○等二人對於被告己○○於前開時間邀同被告丙○○一起至上開賭場，並約定由其等二人合資，由牌技較佳之被告丙○○負責下場與被害人陳鴻俊等人賭博財物，嗣其二人認有一次比牌結果，應係被告丙○○贏賭，惟被害人陳鴻俊竟不認帳，且在該賭場內咆哮，被告己○○見狀即先行下樓，旋被告丙○○亦下樓與被告己○○會合，其等二人均因此心生不滿，懷恨在心，隨即由被告丙○○駕駛自用小客車搭載被告己○○一同至上開臺中市○○○○道附近之某土地公廟內即被告丙○○藏置手槍、子彈地點，由被告丙○○下車取出如附表所示之全部手槍、子彈，再回到車內並將如附表編號二號所示已裝填有制式子彈五顆之捷克ＣＺ廠七五型制式半自動手槍一枝交予被告己○○，再由被告丙○○駕車搭載被告己○○返回上開賭場之事實，為被告二人所不否認，且均互為證人證述屬實。足認被告二人有殺人之動機。
二、扣案之手槍、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果分別為：(１)編號一至二號所示之黑色手槍各一枝，均係捷克ＣＺ廠七五型制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發口徑九ＭＭ制式子彈，均認具殺傷力。（２）編號三號所示之手槍係仿美國ＳＭＩＴＨＷＥＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之仿造槍，機械性能良好，可擊發口徑○．三八吋制式子彈，認具殺傷力。（３）編號四號所示之手槍係仿美國ＳＭＩＴＨＷＥＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之仿造槍，機械性能良好，可擊發口徑○．三八吋制式子彈，認具殺傷力。（４）編號五號所示之未經射擊之七顆子彈均係口徑九ＭＭ制式子彈，認均具殺傷力。（５）編號六號所示之子彈六顆均係口徑○．三八吋制式子彈，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局91年12月5日刑鑑字第○九一○三○九三二三號槍彈鑑定書及92年2月26日刑鑑字第○九二○○一六一○三號槍彈鑑定書等影本各一份在卷可稽（見臺中市警察局第二分局警卷第四四頁至第五三頁及第二四五四九號偵查卷第一四一頁至第一五○頁及第二０八八號偵查卷第五六頁至第六五頁）。被告二人均坦承攜帶上開四支手槍及子彈，如僅係前往教訓，無必要攜帶具殺傷力之手槍四支，且其中二支為制式手槍。
三、被害人陳鴻俊係頭部左後頸部中槍，彈頭經左後頸部軟組織，越過中線，穿通右後顱窩底部（大枕孔旁）進入顱腔，於右側顳骨岩部向右方形成掠過性槍創，彈頭穿通右顱骨逸出顱骨，再穿過右耳垂處逸出身體，彈道方向為由左向右，由後向前，由下向上，死亡原因為頭部遠距離貫穿性槍創等事實，亦經檢察官督同檢驗員、法醫師相驗並解剖被害人陳鴻俊之屍體鑑定屬實，製有勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書等在卷可憑。又本件持槍兇手應在死者左方，可能死者轉頭時被擊中。死者與兇手相隔在一公尺以上。依死者身高、彈孔入、出口，彈道自下而上，入出口高低差約四公分，兇手可能為與死者等高或較矮，或死者在行進時上半身往前彎曲，抑或兇手在半下蹲之位置射擊等可能，亦有法務部法醫研究所94年4月6日法醫理字第0940001047號函可憑。足認持槍射擊被害人之人係在被害人之左方，且朝被害人之頭部射擊，而有殺人之意圖。
四、案發當日被害人陳鴻俊係於當日早上約6時許，方與案外人紀宏杰、潘榮福、戊○○等人一起自上址三樓賭場下樓，並於一樓碰見先行下樓後正欲再上樓之蔡禮丞，其等乃一起走出該址房屋，待其等走出房屋後，被害人陳鴻俊與戊○○即行走在前，並正穿越健行路朝賭場房屋對面之健行路356號房屋方向前進，紀宏杰與潘榮福二人則因紀宏杰之車輛停在靠近賭場房屋之健行路上，而僅走至靠近賭場房屋該側之道路上，至蔡禮丞則尚在賭場房屋之門口處，其時證人紀宏杰、潘榮福等人突然聽到槍聲，並立即發現被害人陳鴻俊倒臥在馬路上等情，業據證人紀宏杰、潘榮福等二人分別證述在卷（見原審卷第122~1127頁）。足認被害人係在遭被告等人發現後，即遭槍擊頭部中彈倒地。
五、案發當時，被告己○○先下車，走到健行路中線，對空擊發一槍，被害人陳鴻俊見狀即自健行路371號前撲向己○○，蕭轉身未被撲到，己○○轉頭在陳鴻俊左側朝被害人陳鴻俊頭部開一槍，陳鴻俊倒地，丙○○持槍朝陳鴻俊膝蓋開一槍未中等情，迭據證人即被告丙○○於警訊、檢察官偵查中及本院審理時證述在卷（見偵字第2088號卷第11、38、50頁、原審卷56、312、本院卷第17頁），並有承辦警員帶同被告丙○○至案發現場模擬案發經過時所繒製之現場位置圖一份在卷可稽（見第2088號偵查卷第21頁），且被告丙○○此部分供述情節，核與命案發生後經警於該日（案發當日）上午6時20分許，至現場所繪之現場圖二份相符（見臺中市警察局警卷第54至55頁，其中有「二顆」彈殼掉落在現場所遺留血跡之左後方，另「一顆」彈殼則掉落在血跡右後方，以上均以面朝健行路356號房屋，背朝道路而言），並有現場照片十張在卷可按。是徵諸被害人陳鴻俊上開頭部左後頸部中彈位置及彈出口位置，與證人丙○○所證述情節亦大致相符。丙○○之證詞與客觀之事實相符，具有可信性，足認係己○○持槍射中被害人頭部。
六、被告己○○在為警逮捕前，親自書寫之上開自白書，依上開佐證及說明，其自白之內容與事實相符，可為己○○開槍射擊被害人之證據。
七、被告丙○○於92年1月13日22時30分被逮捕後，於92年1月24日警詢時陳稱：蕭轉身同時對陳鴻俊頭部再開一槍，陳中槍後即重心不穩倒下之時，我朝他腿部開了一槍。」（見偵字第2088號卷第11、38頁）；於92年1月14日原審法院訊問時，亦陳稱：己○○轉頭又開了第二槍，打中 陳鴻浚 頭部，伊見到陳鴻俊頭部流血，相隔二秒，伊開槍打陳鴻俊腿部（聲羈卷第7頁）；於92年3月13日原審訊問時，陳稱：伊有聽到第二次槍聲時，看到陳鴻俊右太陽穴流血，往後仰，同時間朝陳鴻俊膝蓋開一槍（見原審卷第57頁）；於92年8月18日原審審理時，陳稱：伊要開槍時，己○○已經開二槍，伊看到被害人後仰，才朝被害人膝蓋開一槍。當時被害人已經站立不穩，伊要開槍時，已經看到被害人頭部流血等語（見原審卷第312頁）。依丙○○上開供述，顯見丙○○於案發時內心非常氣憤，見被害人頭部中槍流血倒地時，仍朝被害人開槍，足認其與己○○二人均有殺死被害人之故意。
八、依上開事證及說明，被告二人因與被害人陳鴻俊賭博起爭執，心生憤恨，乃共謀殺害被害人陳鴻俊，因前往台中市○○路○○道附近土地公廟取槍，前往殺害被害人陳鴻俊之事實，事證明確，可以認定。被告二人所為上開辯解，互相推諉，均與事實不符，不能採信。
九、①被告己○○之辯護人為己○○辯護稱：被告己○○與被害人陳鴻俊素不相識，僅在賭場內偶遇，無深仇大恨，衡情無萌生致被害人於死之可能。當日因丙○○與陳鴻俊賭博發生口角，與陳鴻俊發生嫌隙者非己○○，己○○無殺害陳鴻俊之理由。己○○與丙○○回到賭場樓下，巧遇陳鴻俊與友人下樓，雙方再度碰面，純屬偶然，己○○並非蓄意殺人。己○○若有意殺人，應趁陳鴻俊未及防備之際，對其要害射擊，取其性命，豈會先行開槍示警。依被告己○○所辯及法務部法醫研究所鑑定結論，佐以證人於本院上訴審審理中潘榮福證詞及其與 蔡振財 當庭繪製之死者倒地之現場圖，更可證明陳鴻俊轉頭背向健行路356號房屋跑開時，遭其左方之丙○○開槍擊中，才會朝永興街之方向倒地趴下。又依鑑定結果，本件不排除跳彈誤擊所致，被告二人無故意殺人犯行。卷內之自白書係證人庚○○交與被告謄寫，非本於被告之故意，內容顯非事實云云。查依己○○辯護人所主張之潘榮福繪製之現場圖顯示，被告己○○站於健行路356號前，丙○○則位於健行路354號前斑馬線旁；而被害人陳鴻俊則係由健行路371號出來，橫越健行路，往健行路356號前進。則丙○○係位於死者之右側，死者之左後頸部槍傷不可能是丙○○所為，是己○○之辯護人所為此部分之辯解與事實不符，難以採據。被告己○○之自白，係出於其個人之意志，且與事實相符，足為己○○犯罪之證據，已如前述，己○○之辯護人主張該自白無證據能力，亦難採據，至其他部分之辯護，或為個人臆測之詞，亦均與事實不符，不能採據。②被告丙○○之辯護人為被告丙○○辯護稱：依法務部法醫研究所鑑定結論，研判兇手可能與死者等高或較矮云云，丙○○身高為180公分，所以不可能係丙○○開槍打中死者。另鑑定意見表示，持槍兇手應在死者左方，可能為死者轉頭時被擊，則據此研判，足見死者並非係在開槍之人與之正面相對之情形下，對死者開槍打中頭部。是證人蔡禮丞於警訊之證詞正面相對之情形下，遭己○○開槍打中頭部等節，即非可採。被告丙○○到案迄今，一致供述案發當時，己○○如何開槍打中死者頭部之經過，與法醫研究所研判之意見相符。丙○○與己○○持槍返回現場，並非蓄意殺害死者，當時同案被告己○○第一槍確係對空鳴槍，第二槍係在緊張、慌亂之下不慎誤中，絕無殺人之故意，應予採信云云。查被告丙○○與己○○有殺人共同犯意，已如前述，丙○○之辯護人所為上開辯護，亦與事實不符，不能採信。③證人紀宏杰、潘榮福、於92年4月7日原審法院所為證詞，警員 葉錫財 於92年5月5日原審法院所為證詞，均不能為被告二人無故意殺人之有利之認定。④證人即員警 林國雄 、證人蔡振財、潘榮福於92年12月30日本院上訴字審時，所為證詞，亦不能為被告二人有利之證據。⑤證人庚○○於92年12月30日本院上重訴案審理時證稱：己○○寫自白書是照伊哥哥寫的，起先己○○也不願意寫。己○○未講內容不實，但說這樣會把他咬死等語；於94年5月18日本院審理時證稱：當初自白書是伊叫己○○寫的，他是照抄的。伊不清楚己○○為何要寫自白書等語，不能證明該自白書的內容有不實之情形，反足以證明是出於己○○自由意志所寫。⑥證人蔡禮丞於93年8月31日本院更一審時，證稱：當時看到己○○有拿槍出來，往天空，伊就往後跑，轉頭後聽到槍聲，總共聽到二、三聲槍聲。陳鴻俊倒地過程伊不是很清楚，因伊已往後跑。有看到陳鴻俊倒下，是在二聲槍聲時。當時距己○○約四、五公尺。己○○第一槍是對天空開，伊跑走，聽到第二槍。陳鴻俊是在第一聲槍響之後，衝向己○○。警訊說第一槍打中陳鴻俊，第二槍向伊射擊未中，與當庭陳述不符等語，足以證明被告己○○擊發二槍，擊發第一槍後，陳鴻俊衝向己○○，第二槍後，陳鴻俊中槍倒地之事實，但蔡禮丞上開證詞並不能據為被告二人有利之證據。⑦己○○所聲請訊問之證人甲○○於94年6月1日本院審理時證稱：當時伊與死者及其他人下樓在騎樓準備離開，丙○○、己○○一同下車，面對面走過來。阿龍喊是自己人。己○○停頓了一下，死者走向己○○，己○○對右前方向地開了一槍，死者轉身要跑，還沒跑，丙○○手平舉向死者開了一槍，兩三秒的時間，死者就倒地云云（見本院卷第196頁）。己○○前均未提及在場有甲○○之人，在91年12月18日其被逮捕之超過二年之本院審理時，才提及有甲○○之人。且己○○於警訊、檢察官訊問、原審法院詢問、本院上訴審理時，均供稱：伊對空開第一槍，陳鴻俊聽到第一槍就正面衝向伊，然後伊開第二槍，丙○○在其左邊亦開了一槍。結果看到陳鴻俊頭部流血倒地等語。並未提及陳鴻俊於己○○開第一槍或第二槍後，有轉身要跑之動作。而己○○於93年7月5日本院更一審、94年5月18日本院審理時，改稱：第一槍對空鳴槍，第二槍對地下開槍，陳鴻俊轉身要走之情節，亦與上開甲○○所證己○○射第一槍之後即轉身之情節不符。是甲○○之證詞有瑕疵，不能採據。⑧另證人戊○○經本院傳拘到庭，己○○之辯護人詰問時戊○○證稱：陳鴻俊走在伊後面，有 潘仔 、 紀仔 ，從樓上下來，遠遠的看到大頭文（即己○○）拿槍，伊向大頭文喊「不可以」，就聽到槍聲，差點打到伊腳，然後看到陳鴻俊倒在那裡。陳鴻俊躲在伊後面，叫伊救他。伊走兩、三步，就開槍了，伊跳開，阿俊也在馬路上，伊往左跳開，阿俊就倒在右邊了。沒有看到大頭文與阿俊擦身而過等語。本院受命法官詢問時，證稱：死者倒在照片血跡處（按血跡在健行路
354、356號間之快慢車道線上，如依死者的行進路線，即自健行路371號往前走，跨過健行路快慢車道，過中線，再過快車道，而到對向車道的快慢車道分道線上），伊走向對面快到雙黃線時，阿俊就在伊右後方，有看到大頭文，另一個人沒有看清在做什麼，伊聽到槍聲，子彈差點打到伊腳，伊跳開之後，轉頭看，阿俊就倒在那邊等語。經查，死者陳鴻俊於槍響後，係倒在健行路371號對面之健行路快慢車道分道線上，即陳鴻俊係於健行路371號對面之健行路快慢車道分道線上中槍，而倒於該處。顯然陳鴻俊自健行路371號出來後，行經健行路慢車道、快車道、跨過中線之雙黃線，再過對向車道之快車道，至快慢車道之分道線時，才遭人開槍射中。而戊○○於己○○之辯護人詰問所證稱之「陳鴻俊走在伊後面，從樓上下來，遠遠的看到大頭文拿槍，伊向大頭文喊不可以，就聽到槍聲，差點打到伊腳，然後看到陳鴻俊倒在那裡。陳鴻俊躲在伊後面，叫伊救他。伊走兩、三步，就開槍了，伊跳開，阿俊也在馬路上，伊往左跳開，阿俊就倒在右邊了。沒有看到大頭文與阿俊擦身而過等語，依戊○○此部分證詞，似乎指伊與死者陳鴻俊才下樓，走了二、三步，即看到己○○持槍在對面，伊喊不要，就聽到槍聲，伊跳開，回頭看，死者即倒地。戊○○此部分之證詞若真，則死者應倒於健行路371號前二、三步之處，即在靠健行路371號之健行路慢車道上，但死者陳鴻俊係倒於對向車道之快慢車道分道線上，足認戊○○在被告己○○之辯護人詰問時，所為證詞有所保留，不能採信。本院受命法官詢問時，戊○○所為證詞，除死者係倒於照片血跡處（即健行路354、356號前之快慢車道分道線上）部分，與事實相符外，其餘證詞亦均未能吐露實情，亦不能為被告二人有利之認定。⑨被告丙○○聲請測謊，因本案之犯罪事實，事證已經明確；且本院認本案之犯罪事實，係己○○、丙○○共謀持槍殺害被害人，在案發現場由己○○開槍擊中，被害人並非丙○○開槍擊中。與丙○○主張之事實相同，無鑑定之必要。
肆、論罪科刑部分：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍；非法製造者所仿製，其殺傷力與制式手槍相若或超過制式手槍之仿製手槍，亦屬手槍範圍，不能論以其他具有殺傷力之槍枝。否則犯人非法仿製手槍，其殺傷力與制式手槍相若或超過制式手槍時，若不能論以製造手槍罪，而正式兵工廠所產製之手槍又屬合法製造，則將使槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可製造手槍罪，永無適用餘地。查本件如附表編號三至四號所示槍枝，雖均係仿製左轉手槍，惟均具有來復線八條（其中一枝係左旋、一枝係右旋，原判決誤為二枝均係左旋），性能良好，可擊發口徑○．三八吋制式子彈，有上開內政部警政署刑事警察局九十二年二月二十六日刑鑑字第○九二○○一六一○三號槍彈鑑定書可稽，揆諸首開說明，該二枝槍枝自仍屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，合先說明。被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪（丙○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪與刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，犯意各別，應予分論併罰，經本院前審判處有期徒刑六年，併科罰金四十五萬元，經最高法院駁回丙○○之上訴而確定）。被告己○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。又被告丙○○及己○○二人間，就共同持有如附表編號一號至六號手槍及子彈名稱欄所示槍枝、子彈犯行及殺人犯行間，均具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告己○○以一行為同時地持有如附表一編號一號至六號手槍及子彈名稱欄所示槍枝及子彈，係以一行為觸犯上開未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。被告己○○係為與被告丙○○共同殺人而與被告丙○○共同持有如附表編號一號至六號手槍及子彈欄所示槍枝及子彈，是被告己○○所犯之上開未經許可持有手槍與殺人等二罪間，具有方法、結果關係，應依牽連犯之規定應從一重之殺人罪處斷。又被告丙○○素行不佳，前於八十八年間曾因犯偽造文書案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑八月確定，於九十年九月八日執行完畢。復於九十年間及九十一年間，分別犯重利罪及侵占罪，經同法院先後判處有期徒刑五月及有期徒刑六月確定在案，嗣並經同法院裁定其應執行刑為有期徒刑十月，甫於九十一年九月二十四日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等各一份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除關於殺人罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均依法加重其刑。
二、原審法院認本件被告丙○○及被告己○○共同殺人部分，犯罪事證明確，犯行均堪認定，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①原審判決認定被告等二人於九十一年十一月三日凌晨五時許，因賭博與被害人陳鴻俊發生糾紛，心生不滿，而起意殺人，乃相偕至被告丙○○先前藏槍處取出附表編號一至六號手槍及子彈名稱欄所示之手槍、子彈，被告丙○○並將裝填五顆制式子彈之附表編號二號之半自動手槍一支交與被告己○○，兩人共同持有附表編號一至六號手槍及子彈名稱欄所示手槍及子彈，於同日早上約六時許，抵達上開賭場樓下對面之馬路上，見被害人陳鴻俊與友人已在該賭場樓下，被告己○○搶先下車，槍殺被害人陳鴻俊兩槍，被告丙○○隨趕至，亦持附表編號一、五所示之槍、彈朝被害人陳鴻俊射擊一槍，認被告己○○所為係一行為犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之罪，而與刑法第二百七十一條第一項之殺人罪為牽連犯，應從一重之殺人罪處；被告丙○○則論以共同殺人及寄藏手槍併罰等語。則被告己○○、丙○○共同持有者應為附表編號一至六號手槍及子彈名稱欄所示之全部手槍、子彈。業據被告己○○於警訊供明。被告等二人於本院前審審理中均供稱被告己○○不知共同持有附表編號三、四之槍枝及子彈數目，應係嗣後推諉之詞，不足採取。原判決未於被告己○○殺人罪及被告丙○○所犯共同殺人罪部分之主文項下將全部手槍，除附表五經被告等射擊之子彈三顆及鑑定試射子彈六顆，編號六經鑑定試射子彈六顆所遺留彈殼及破彈頭，已失原子彈之結構及無殺傷力之子彈彈頭不予宣告沒收，其餘全部扣案手槍及子彈均應諭知沒收，原審判決於被告己○○及被告丙○○共同殺人罪部分僅宣告扣案如附表編號一至二號所示手槍各一枚，如附表編號五所示鑑餘制式子彈一顆，即有未合（見最高法院發回本院更審提示要旨）。②又原審判決依蔡禮丞於警詢時所為之證詞，認定被害人於被告二人開第一槍時，即中槍倒地，認事未洽。③另被告己○○已給付被害人部分款項，獲得諒解，業據被害人家屬丁○○陳明，原審判決未及審酌。被告己○○、丙○○等二人上訴意旨各持前揭辯解否認共同殺人，雖均無可採，惟原審判決既有上開瑕疵，應由本院將原審判決關於被告己○○、丙○○共同殺人及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告等二人素行不佳，均有犯罪前科，被告己○○於假釋中，均僅因賭博糾紛即共同持槍殺人，係由被告己○○持槍擊中被害人之頭部致死，被害人陳鴻俊中槍倒地後，丙○○猶未罷手，再朝被害人陳鴻俊射擊一槍及被告等二人犯罪後，被告己○○猶飾詞諉卸殺人罪責，被告丙○○提供槍枝共同犯殺人罪，暨雖成立民事上和解，丙○○迄未履行給付被害人家屬；己○○則已給付部分賠償金額等一切情狀，各量處如主文所示之刑。且依犯罪之性質認有必要，就己○○部分宣告褫奪公權五年。如附表編號一至四號所示手槍各一枝及編號五號所示射餘及鑑餘制式子彈一顆係違禁物，應依法宣告沒收。至如附表編號五號所示經被告射擊之子彈三顆及經送鑑定時試射之子彈六顆，編號六號經送鑑定時試射之子彈六顆，所遺彈殼及破彈頭均已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非違禁物，故不予宣告沒收。
伍、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十一條第一項、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年8月17日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡美娟中華民國94年8月22日附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ａ附表：（丙○○寄藏之手槍及子彈）┌──┬───────────┬──────────┬──────────┐│編號│手槍及子彈名稱│獲案管制編號│備考│├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│一│捷克ＣＺ廠七五型制式半│0000000000│鑑定報告見臺中市警察│││自動手槍一枝（黑色）│號│局第二分局刑事案件偵│││││查卷宗第四四頁。│├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│二│捷克ＣＺ廠七五型制式半│0000000000│同右│││自動手槍一枝（黑色）│號│││││││├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│三│仿美國ＳＭＩＴＨＷＥ│0000000000│鑑定報告見九十一年度│││ＥＳＳＯＮ廠口徑○．三│號│偵字第二四五四九號偵│││八吋轉輪手槍製造之仿造││查卷第一四一頁。│││槍│││├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│四│仿美國ＳＭＩＴＨＷＥ│0000000000│鑑定報告見九十一年度│││ＥＳＳＯＮ廠口徑○．三│號│偵字第二四五四九號偵│││五七吋轉輪手槍製造之仿││查卷第一四一頁。│││造槍│││├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│五│制式九ＭＭ口徑子彈十顆│無│一、其中一顆，由被告│││││丙○○朝陳鴻俊射擊。│││││二、其中二顆，由被告│││││ 蕭忠文 朝陳鴻俊射擊。│││││三、其中六顆，於內政│││││部警政署刑事警察局人│││││員鑑定時，予以試射（│││││見臺中市警察局第二分│││││局刑事案件偵查卷宗第│││││四九頁鑑定報告第十點│││││備考部分）│││││四、僅餘一顆尚未經射│││││擊。│├──┼───────────┼──────────┼──────────┤│六│制式○．三八吋口徑子彈│無│上開六顆子彈，均於內│││六顆││政部警政署刑事警察局│││││人員鑑定時，予以試射│││││（見九十一年度偵字第│││││二四五四九號偵查卷第│││││一四六頁鑑定報告第九│││││點備考部分）│└──┴───────────┴──────────┴──────────┘
Ａ