裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1094號刑事判決
裁判日期：民國110年09月02日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1094號上訴人即被告 周晉甫 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1015號，中華民國110年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第116號、109年度少連偵字第209號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、 曹祐凱 （綽號「 小凱 」）、 陳睿斌 （社群軟體臉書暱稱「 文武斌 」）於民國108年12月間，與 邱雋業 、 歐宏瑀 、 郜錦耀 、 吳湘楹 （微信暱稱「 棠棠 」）及其他擔任機房端工作之詐欺集團成員共組詐欺集團，曹祐凱擔任收水及指示車手，陳睿斌則負責監督車手。甲○○則於109年1月13日前某時許，與少年陳○中（92年生，餘年籍詳卷，尚無證據足證甲○○知悉陳○中未滿18歲，由報告機關移送少年法庭審理中）參與上開詐欺集團擔任面交車手（所犯參與犯罪組織犯行，業經本院110年度上訴字第172號判決確定），共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，甲○○先向少年陳○中表示，其等候曹祐凱之指示並領取被害人遭詐騙之包裹後，由甲○○、少年陳○中私吞包裹並分贓，嗣機房端詐騙集團成員於109年1月13日11時許，以電話與乙○○聯絡，佯稱其涉犯洗錢罪嫌，主任檢察官張青雲要求其交付現金、黃金等物，否則員警 李國偉 將前往其住處羈押之云云，致乙○○陷於錯誤，依指示於同日14時16分許將包裹（內含現金新臺幣（下同）3萬3千元、存有24萬元之郵局帳戶及存有2萬2千元之第一銀行帳戶之提款卡及密碼、黃金項鍊2條、黃金手鍊1條等物）放置在新北市○○區○○路0段0號前。少年陳○中、陳睿斌依曹祐凱之指示，於同日13時50分至58分許，少年陳○中搭乘車牌號碼000-00號計程車至上址等候乙○○放置包裹，陳睿斌則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車於附近把風並監督少年陳○中，少年陳○中拿取包裹後，隨即於同日14時25分許，搭乘車牌號碼000-00號計程車至臺北市南港區舊莊公園處與甲○○會合，由甲○○給付前開計程車車資，少年陳○中在臺北市南港區舊莊公園將上開包裹交付與甲○○，甲○○將上開包裹內之現金1萬元交付少年陳○中後，於同日15時25分許，步行至臺北市○○區○○路0段00號富元銀樓將上開包裹內之黃金項鍊2條、黃金手鍊1條以7萬7500元之價格典當，嗣曹祐凱得知上情後，少年陳○中、甲○○始將上開包裹內之現金3萬3千元（連同少年陳○中分得之1萬元）交付與曹祐凱，惟甲○○仍因本次犯行取得其至銀樓典當之7萬7500元。嗣經乙○○驚覺受騙遂報警處理，而循線查悉上情。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告雖未到庭，然按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○（下稱被告）於原審審理中均陳明對於證據能力無意見（109年度訴字第1015號卷〈下稱訴卷〉第256至261頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。至其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，而上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（訴卷第250、256頁），核與同案被告曹祐凱及陳睿斌於警詢、偵查中及原審審理時之供證述、少年陳○中於偵查中之證述情節相符（109年度少連偵字第116號卷〈下稱少連偵116號卷〉第33至40、167至169、203至207、213至219頁，109年度少連偵字第209號卷〈下稱少連偵209號卷〉第9至15、21至27頁、109年度審訴字第1351號卷〈下稱審訴卷〉第94頁、訴卷第94、108頁），並經證人即告訴人乙○○、證人 陳培滄 於警詢陳述無訛（109年度他字第736號卷〈下稱他卷）第23至27、83頁），復有路口監視器錄影畫面翻拍照片、被告 於富元 銀樓典當金飾之監視器錄影畫面翻拍照片及典當單據在卷可佐(少連偵116號卷第77至86、151至157頁、少連偵209號卷第103頁、他卷第17頁)。被告任意性自白，核與事實相符，自堪採信，本案事證明確，被告犯行至堪認定，並依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以
上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。起訴書雖漏未論及冒用公務員名義之加重要件，惟此部分之犯罪事實業於起訴書附表記載明確，且已據原審蒞庭檢察官當庭更正起訴法條（訴卷第111頁），已無礙於被告訴訟權及辯護權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈡共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不
問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號判例、99年度台上字第1323號判決參照）。本案被告雖未親自參與實施詐欺告訴人乙○○，惟其係在共同犯罪意思之聯絡下，負責介紹車手（即同案被告陳○中）給詐欺集團並從中獲取酬勞，相當於與其他詐欺集團成員相互分工，參與前揭犯行。是被告就本件加重詐欺取財犯行，與同案被告陳○中、曹祐凱、陳睿斌、同集團成員邱雋業、歐宏瑀、郜錦耀、吳湘楹及同集團其他成員間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
三、撤銷改判之理由㈠原審詳細調查後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固
非無見。惟查：⒈檢察官起訴被告與少年陳○中共同實施犯罪，依兒童及少年福利與權益保障法規定應加重其刑至2分之1，原審未依上開規定說明是否應適用該規定，亦未說明不予加重之理由，理由即有不備。⒉原審認被告僅將犯罪所得11萬500元（計算式：33000+77500=11萬500元）中之2萬元繳回，剩餘9萬500元仍為其保留且未扣案，均為其犯罪所得，惟被告自少年陳○中處取得上開包裹時，旋將包裹內現金1萬元交付少年陳○中，嗣後曹祐凱發現被告及少年陳○中私吞現金，被告乃將包裹內之現金與陳○中一併交回給曹祐凱，原審漏未審酌，即有未洽。被告雖以其犯本案時年少無知，且因另案判處有期徒刑6月，執行完畢後深感悔悟，望從輕量刑為由提起上訴，惟原判決關於被告所犯之罪之科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出失入之違法或不當，並未有逾越法定刑度或濫用其權限，原審所為上開刑之量定，經核亦屬妥適，並無被告上訴指摘量刑過重之情形。從而，被告此部分上訴，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷，另為適法之判決。㈡爰審酌被告正值青壯，具有謀生能力，竟不思以正當途徑獲
取所需財物，率而加入詐欺集團中擔任招募車手工作，共同促成本案告訴人乙○○受詐欺之犯罪，至屬不該，惟念其犯後坦承犯行，已有悔意，堪認犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、被害人之人數僅1人暨所受損害、被告之智識程度、家庭生活經濟狀況及其於該詐欺集團之角色分工非居於主導或核心地位及本院所認定被告犯罪所得較原審略少等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢公訴檢察官雖以少年陳○中犯罪時未滿18歲，被告為成年人，
成年人與未滿18歲少年共同犯罪，依兒童及少年福利與權益保障法規定應加重2分之1，原審並無適用上開法律加重其刑，適用法律錯誤，原審檢察官雖無上訴，惟原審適用法律錯誤，故不受不利益禁止變更限制，應撤銷改論處適當之罪刑等語。惟按關於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」係以年齡作為加重刑罰之要件，雖不以行為人明知有其年齡要件為必要，然仍須具有不確定故意，始有適用（最高法院101年度台上字第3805號判決參照）。經查，被告於本件行為時已年滿20歲，為成年人，而陳○中於行為時為12歲以上18歲未滿之「少年」，此有被告及少年陳○中之年籍資料在卷可佐。然檢察官並未舉證證明被告對陳○中於行為時為12歲以上未滿18歲之少年有所認識，且被告於偵查時供稱：陳○中是我國中學弟的朋友，年齡18歲等語（少連偵116號卷第181頁），是本案尚難認定渠等主觀上有何與少年共同犯罪之不確定故意，揆諸前述意旨，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，附此敘明。
㈣沒收部分：
①告訴人乙○○遭被告曹祐凱、陳睿斌及其所屬詐欺集團成員詐
取現金3萬3000元、提款卡2張、存摺1本以及金飾等物。而被告先將提領之現金1萬元交予同案被告陳○中，後由被告將金飾（黃金項鍊2條、黃金手鍊1條）典當並獲得7萬7500元，僅由同案被告陳○中繳回提款卡2張，嗣後曹祐凱發現，被告將包裹內之全部現金即2萬餘元、陳○中將1萬元交給曹祐凱等情，業據曹祐凱、陳○中於偵查時供述明確（少連偵116號卷第169、217頁），並有被告於富元銀樓典當金飾之監視器錄影畫面翻拍照片及典當單據在卷可稽，由此可知，被告將犯罪所得即包裹內之現金3萬3千元交回給曹祐凱，僅餘其典當之黃金。
②關於被告本案之犯罪所得實際為被害人乙○○所有之黃金項鍊2
條、黃金手鍊1條，原應沒收上開黃金項鍊2條、黃金手鍊1條之原物，然被告均已變賣得款，無從證明銀樓買受人係屬惡意，並涉及權利歸屬之紛爭，復均已不知去向，而無從沒收該不法所得之原物即黃金項鍊2條、黃金手鍊1條，則基於刑法第38條之1第4項之規定，自僅能依法沒收被告變賣取得之款項，並參酌刑法第38條之2第1項規定，得由法院以估算認定之。依被告之供述：其係持往富元銀樓將黃金項鍊2條、黃金手鍊1條以7萬7500元變賣，業如前述，其性質即屬於被告犯罪所得變得之物，認被告前揭犯罪所得即為7萬7500元，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
③至被告於原審審理時供稱：伊於案發當時領到20餘萬元，已
經繳回10多萬元了云云（訴卷第262頁），然此已均與同案被告曹祐凱、陳○中於偵查時供述之內容均有所不符如前，是被告此部分所述，金額已明顯超過其所提領、典當金飾所得之金額，益徵被告記憶有誤，所辯並不足採信。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，謹記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官鄭心慈提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國110年9月2日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國110年9月2日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。