裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3595號刑事判決
裁判日期：民國99年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3595號上訴人即被告 吳堯 仁指定辯護人義務辯護人 薄正任 律師上訴人即被告方 柏惟 選任辯護人 呂紹聖 律師
王永春 律師上訴人即被告 李益程 選任辯護人王永春律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 板橋 地方法院98年度訴字第1759號，中華民國99年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3675號、第11178號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 吳堯仁 前因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第1388號判處有期徒刑3月確定，於民國（下同）93年12月9日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下均稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第三級毒品K他命之犯意，以不詳之價格自真實姓名、年籍不詳，綽號「 蘇偉 」之成年人販入K他命後，持門號0000000000號行動電話作為對外之聯絡工具，經與如附表一所載之人先以行動電話聯絡，隨即於附表一所載之時、地進行交易，由吳堯仁以每公克K他命新臺幣（下同）300元至350元之不等代價，販售K他命予如附表一所示之人，並由附表一所示之人當場交付價款，或先行賒帳待出售後再將價金交付吳堯仁（即以俗稱「回帳」方式交付價金），而為牟利。
二、 方柏 惟亦明知K他命為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得非法轉讓及販賣，竟分別基於轉讓及販賣K他命之犯意，以門號0000000000行動電話做為聯絡工具，先於不詳時、地，以每公克300元之價格向吳堯仁販入K他命，經與如附表二所載之人先以行動電話聯絡，隨即於附表二所載之時、地進行交易，由 方柏惟 以每公克K他命300元至350元之代價，分別轉讓或販售K他命予如附表二所示之人，嗣後方柏惟再將所收受之價金扣除其所得利益後，回帳予吳堯仁。
三、方柏惟及李益程均明知槍管、槍身、槍機、滑套、彈匣等均經主管機關公告為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝主要組成零件，非經主管機關之許可，不得無故持有或寄藏，竟各基於持有、寄藏槍砲主要組成零件之犯意，方柏惟於97年
8、9月間，在不詳地點，向「 吳宇舜 」之人取得土造槍管、土造金屬槍機（起訴書誤載為撞針）各1枝等槍枝主要組成零件後，無故持有之；嗣於97年10月間左右，復在臺北縣板橋市南雅夜市附近，將上開土造槍管、土造金屬槍機各1枝交付予李益程保管，李益程並將上揭槍枝主要組成零件，藏置於其位於臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號住處。
四、李益程明知具有殺傷力或破壞性之爆裂物，以及爆裂物之主要組成零件，乃槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款、第2項所列管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力之爆裂物、爆裂物主要組成零件之犯意，於97年9月間，在其位於臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號住處，收受年籍不詳之「 楊耀得 （音譯）」成年男子所交付具有殺傷力或破壞力之土製爆裂物5枚、甩炮
650顆及火藥1盒等物後而持有之。
五、嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局萬華分局員警，於98年1月20日晚間9時50分許、晚間10時24分許及翌（21）日上午2時許、上午10時50分許，分別在吳堯仁位於臺北縣板橋市○○路○○○巷19之1號1樓住處，扣得K他命1包（驗餘毛重5.807公克）、門號0000000000號、0000000000號行動電話2支及筆記簿1本；及在方柏惟位於臺北縣板橋市○○路○○巷8之2住處，扣得K他命1包（驗餘毛重0.432公克）、0000000000號、0000000000號行動電話2支、不具殺傷力之改造子彈3顆、插梢零件1組及
K他命分裝盤；在李益程位於臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號住處，扣得槍管1支、撞針2個、道具子彈彈殼51顆、土製爆裂物5個、火藥罐1盒、磨刻機1具、甩炮650顆、門號0000000000號行動電話1支、彈簧3條及不具殺傷力空氣槍1枝。
六、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告等及其等各自選任辯護人於準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第80頁背面），本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告吳堯仁否認有何販賣K他命之犯行，辯稱：我承認有於附表一編號1、4、5所載時、地，以每公克300元價格交付K他命給方柏惟、 歐道宇 、 呂耿瑞 ，但並未從中賺錢，我所取得K他命的成本就是300元；至於附表一編號2、3 林彥 儒部分，其中97年11月8日那次確實有拿K他命以8公克2,800元代價交給 林彥儒 ，並賺取400元，因為成本應該是2,400元；多出來的錢是他給我車資，但97年10月25日那次是林彥儒酒醉打電話給我，他雖然有跟我為監聽譯文所載的對話，但是事實上我沒有賣給他云云；被告吳堯仁義務辯護人則以被告吳堯仁與上開證人一起買K他命，買了以後，證人等再給錢，販賣須有營利目的，被告吳堯仁既未營利，應不構成販賣罪，祇成立轉讓罪而已云云置辯。另訊之被告方柏惟坦承有於附表二所載時、地，先後轉讓K他命予 潘鴻民 1次、及販賣K他命給詹 慧玲 2次，亦坦認持有槍枝主要零件之犯行；被告方柏惟選任辯護人則以：扣案之槍枝零件送鑑定，惟不能證明槍枝生鏽部分仍具殺傷力，雖經鑑定可修復，然仍不足證明可修復及修復後具殺傷力云云置辯。而被告李益程則對於持有槍枝主要組成零件、爆裂物及甩炮、火藥等事實亦未否認等情，惟其辯護人辯以：扣案之土製爆裂物並未經實際投擲或撞擊等試爆，因此是否確會炸裂已屬可疑，縱能炸裂，其產生之動能是否可達20焦耳/平方公分之殺傷力程度，亦未見鑑定單位說明，因此自不能以擬制推測之方法認定被告持有具殺傷力之爆裂物；此外，扣案之槍管內並無膛線，且已生鏽，非經加工似應無法組成槍砲，自應對被告李益程為有利之認定云云。
㈠就事實欄一所載之事實：被告吳堯仁雖否認有為如附表一所載之5次販賣K他命犯行，惟查：
⒈被告吳堯仁於附表一編號1所載時、地，以每克300元之代
價出售K他命予證人歐道宇之事實，業據證人歐道宇於警詢證稱：「（你向吳堯仁購買過幾次毒品？於何時開始？何時結束？交易地點與數量為何？）我從97年8月20日開始向吳堯仁購買K他命，一直到97年12月底才結束，每次交易都是吳堯仁直接拿至我住處交易。」等語（臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3675號偵查卷㈠第32頁至第34頁），及於偵查中證稱：「（有無向吳堯仁、方柏惟購買毒品？）有，我有向吳堯仁買過很多次K他命及安非他命，時間約是在97年8月10日開始跟吳堯仁買，約買一個至二個，一個是300元，都是到板橋南雅東路交給我…。我買來都是自己施用，不是與方、吳合資購買的。」、「（提示97年8月20日1009、1010時監聽譯文，是何意思？）『0000000000』是我使用的電話，『0000000000』是吳堯仁的電話。『拿褲子』就是K他命，『一支』就是1公克，『三』就是300元。這次我拿2公克，我們是在板橋萬板橋附近交貨，這次我是買來自己施用，不是與吳堯仁合資購買。」等語（前揭第3675號偵查卷㈡第13、14頁）；嗣於98年4月28日偵查中復再證述：「（提示內勤訊問筆錄，內勤訊問內容是否實在？）不實在。」、「（問：那部分不實在？）與吳堯仁買毒品部分實在。…」等語（同上卷第182頁），亦即其對於前次偵訊時所述內容雖爭執有部分不實在時，卻仍表示有向被告吳堯仁購買毒品之事。再者，證人歐道宇前揭證述並有被告吳堯仁所持用之門號0000000000行動電話於97年8月20日下午10時9分、10時10分、10時12分、10時31分等4則通訊監察譯文可稽（原審卷㈢第48頁編號319、320、321、324則譯文），亦徵其前開證述，並非子虛。嗣證人歐道宇於原審審理中經具結為證後，亦不否認有於97年8月20日上午在萬板大橋附近以600元代價自吳堯仁處取得K他命2公克之事實，其雖另改稱：我跟吳堯仁兩人一起出資300元買2公克云云（原審卷㈡第72頁），惟觀證人歐道宇與被告吳堯仁前揭通話譯文內容，全未曾提及此證述，且歐道宇亦證稱：吳堯仁向何人買我不清楚云云，此與合資購買之經驗不符，顯見其在原審審理中所述係為迴護被告吳堯仁之詞，至屬明顯，無足為被告吳堯仁有利之認定。
⒉又被告吳堯仁於附表一編號2、3所載時、地先後販賣K他
命予林彥儒之事實，已有證人林彥儒於警詢證述：「（據97年10月25日下午21時26分33秒，通訊監察吳堯仁所持用之0000000000接獲你持用0000000000號行動電話撥入，你們2人於通話內容：『B〈即林彥儒〉主仔…什麼什候還會接（毒品）回來A〈即吳堯仁〉我晚點去看看B上次那個我都沒分到…我想說到時候再拿回來，我要拿50個A你要拿50個B50個褲子〈K他命〉A盡量啦，我怕沒辦法分那麼多給你，因為很多人要啊B是喔，現在拿一個價錢多少A一樣3啊B我等你電話A如果從外面拿就不一定了B喔，從公司拿比較便宜就對了A對』等語，你當時是否要向吳堯仁購買50包K他命？）我確實有講這些話，當時我係要向吳堯仁購買大約20公克的K他命。」、「（據97年11月8日上午4時32分15秒，通訊監察吳堯仁所持用之0000000000接獲你持用0000000000號行動電話撥入，你們2人於通話內容：『B我喝醉了A有喝酒就先回去休息啊B我要等你的東西…A你要的部分我會幫你留起來，你要多少，20、30、50？B我想要拿多一點
A多少B褲子〈K他命〉呀A我知道，要拿多少B50、100A我幫你留50B謝謝老大…A明天我再拿給你B好』等語，你是否均向吳堯仁購買K他命？）我確實有講這些話，我確實要向吳堯仁購買K他命。」、「（你自何時起開始向吳堯仁購買毒品，每次購買金額、數量、交易處所？總共幾次？）向吳堯仁購買大約2次毒品，第1次係大約97年9月至10月間（詳細日期我不記得），均是購買K他命，價格每公克300元，我每次大約購買10公克至15公克不等數量。我們均以電話約在臺北縣板橋市1家『奇異果』網咖店附近交易。」（前揭第3675號偵查卷㈠第51頁至第53頁）；嗣於偵查中亦再證述：「（提示97年10月25日2126時監聽譯文，是何意思？）『0000000000』是吳堯仁的電話。『主仔』是吳堯仁，『接回來』是接回來K他命，『拿五十個』是指20公克K他命可以分成50包，『褲子』是指K他命，『一樣三』指的是300元。這次約在97年10月27日在板橋網咖交給我20公克K他命，我給吳堯仁6500元，我是自己買來施用，我不是與吳堯仁合資購買。」、「（提示97年11月8日0432時監聽譯文，是何意思？）『50、100』指的是50包20公克K他命，後來吳堯仁約給我8公克，我給吳堯仁約2800元，吳堯仁也是在板橋的網咖交給我K他命，是我自己買來施用，不是與吳堯仁合資購買。」等語（前揭第3675號偵查卷㈡第20、21頁），亦即證人林彥儒於警詢、偵查中已經清楚證述2次向吳堯仁購買K他命之事實，且證人林彥儒前揭證述核與被告吳堯仁所有門號0000000000行動電話於97年10月25日下午9時26分，及同年11月8日上午4時32分、11月9日下午3時24分、3時56分等則通訊監察譯文內容相符（原審卷㈢第125頁背面編號1678則、及第128-129頁編號1718、1735、1736則譯文），亦徵其前揭證述係屬真正。且查，證人林彥儒於原審審理中仍不否認確實有於前揭時、地自被告吳堯仁處拿取K他命之事實，復證稱：我有打電話給吳堯仁，拿350元1克的K他命，我知道吳堯仁向別人拿1克300元，所以超出K他命的錢都是要補貼給他的計程車錢等語（原審卷㈡第56至64頁），是依證人林彥儒所述，已足認其明知所支付的毒品價金高於被告吳堯仁拿取該毒品之進價，佐以被告吳堯仁亦供陳：林彥儒部分是他自己硬要多拿400元給我的等語（同上卷第185頁），顯見被告吳堯仁確實獲得價差之利益甚明。從而被告吳堯仁有如附表一編號2、3所示販賣K他命2次予證人林彥儒之犯行，洵堪認定。
⒊被告吳堯仁於有於附表一編號4所載時、地販賣K他命予證
人 呂耿瑞乙 節，業經證人呂耿瑞於偵查中證述：「我上個禮拜約是在98年1月2日在板橋莒光路拿二支2公克向吳堯仁買，但是我錢還沒有給吳堯仁，我應給吳堯仁600元，就只有這次。（檢察官諭知就吳堯仁販賣毒品部分擔任證人並告知具結之義務及偽證之責任）…（有無向吳堯仁購買毒品？）有，我確定。」等語綦詳（前揭第3675號偵查卷㈡第17頁）。被告吳堯仁雖不否認有於上揭時、地以600元代價交付K他命給呂耿瑞，但辯稱：是與呂耿瑞一起合資購買云云，而證人呂耿瑞在原審審理時亦附和其說詞改證：「（是否在98年1月2日在板橋市○○路向吳堯仁買2公克K他命？）我是找他合資買K他命。1公克300元，當時我金錢不夠，他先幫忙我出。我是麻煩他幫忙我調，不是向他買。」等語（原審卷㈡第64頁），惟核證人呂耿瑞此部分陳述與其之前所證不符，又依其另證述：「（你錢有沒有給他？）沒有，當時我還沒有領錢，沒辦法給他。（後來有給？）沒有。（你請吳堯仁幫忙向何人買？）不知道。…（你把錢給吳堯仁，由他轉給別人？）我沒拿錢給他。當時我身上沒錢，吳堯仁都先幫忙我出，他把我當弟弟看，等於我積欠他錢。（所以所謂跟他合資，實際上你沒有出錢？）是的。（後來吳堯仁有向你催討？）他說有錢慢慢還沒關係」等語（同上卷㈡第65、67頁），即證人呂耿瑞對於被告吳堯仁向何人販入K他命，並不在意，亦非證人所欲置喙，且其也對被告吳堯仁積欠購買
K他命價款之債務，由此可見證人呂耿瑞購買毒品之對象應為被告吳堯仁無訛，否則倘證人呂耿瑞既與被告吳堯仁合資向他人購買毒品，竟對出賣毒品者毫無所悉，且能對被告吳堯仁積欠毒品價款，實與合資購買毒品之經驗法則不符。再者，證人呂耿瑞已年滿23歲，係具相當生活智識經驗之成年人，復證述有施用毒品之習慣，是其對於「販賣」毒品、「合買」毒品間之差別，當能輕易分別，況證人呂耿瑞與被告吳堯仁間亦無任何恩怨，亦據其供明在卷（前揭第3675號偵查卷㈡第17頁），證人呂耿瑞顯無設詞誣陷被告吳堯仁之動機存在，倘證人呂耿瑞確無向被告吳堯仁購買毒品，衡諸常情，其當無於檢察官偵訊時故意捏造不利於被告吳堯仁供述之理，至證人呂耿瑞在原審審理中證述：「警詢所言實在，偵查所言不實在，法警叫我咬吳堯仁，是在我要進去偵查庭的時候，法警說如果我要交保的話，就要咬出吳堯仁，因為當時我有詢問法警我會不會被收押。（法警何處說的？）拘留室出來時，我現在說不出該法警特徵。（檢察官問話時，有沒有對你強暴脅迫？）檢察官要我說實話。（偵查所言何處不實？）針對我說有向吳堯仁買毒品的部分不實在，其餘都實在。」等語（原審卷㈡第65-66頁），即指證其在偵查中誣指被告吳堯仁販毒之原因係因受到地檢署某位法警要求咬出被告吳堯仁云云，更顯悖於常理。再稽之證人呂耿瑞經被告吳堯仁之辯護人當庭質以「你是否認為，反正由他出面去拿你們要一起吸食的毒品，由他先出，你以后再行還他，是否把這樣的動作誤認成向他購買？」時，竟又隨即附和回稱「對」，然而誤認合資與販毒之意義與故意虛偽陳述顯不相同，證人呂耿瑞上開證述已有矛盾，其在審理中所述要係迴護被告吳堯仁之詞，至屬灼然，自不足為有利被告吳堯仁之認定。從而，綜核上開各情，堪認證人呂耿瑞於偵查中所稱有向被告吳堯仁購買K他命2支600元乙節，確屬真實可採，被告吳堯仁辯稱係與呂耿瑞合資購買，而非販賣云云，則屬飾卸之詞，不足採信。
⒋被告吳堯仁有於附表一編號5所示時、地販賣K他命給方柏
惟乙情，已有證人方柏惟於98年1月21日警詢及偵訊中證述：「我的毒品K他命來源是跟在場之歐道宇一樣，都是吳堯仁提供給我的，但吳堯仁的來源我不清楚。」、「我只跟吳堯仁有金錢往來，因為我之前有欠他錢，所以我跟他先拿取毒品K他命後，或者自己施用，或者賣給別人，有了收入之後，在把毒品的錢交給他，就是俗稱『做回的』」、「我販毒所得都是對吳堯仁，我跟 林書偉 並沒有交集」；「K他命我是在98年1月18日跟吳堯仁在南雅夜市附近買的，以600元買2公克，買來自己施用。」、「有向吳堯仁購買毒品，我有向吳堯仁買過很多次K他命，都是在南雅夜市買，一克300元，從去年8、9月開始跟吳堯仁買。」（前揭第3675號偵查卷㈠第25至26頁背面，偵查卷㈡第6-7頁），嗣經移送機關於98年2月26日提訊時，其再供陳：「吳堯仁拿到毒品後，都會到歐道宇住的地方（臺北縣板橋市○○○路○○號4樓12室）分裝毒品成小包裝後，再通知我們到上述地址，以每一小包K他命價值新臺幣300元購入，有時我們身上有錢就在交付毒品K他命時先給錢，如沒錢就先拿取毒品外出販賣之後，再把錢交給吳堯仁…」（前揭第3675號偵查卷㈡第79頁），業已清楚證述被告吳堯仁如附表一編號5所載之販賣第三級毒品犯行。嗣原審審理中，被告方柏惟經以證人身分亦證述有於98年1月間在板橋南雅夜市全家便利商店，以600元代價向吳堯仁拿取K他命，雖其另改稱：是一起向吳堯仁朋友買毒品，吳堯仁本身也有買，但不知道他買多少云云（原審卷㈡第77頁），然依證人即被告方柏惟於警詢、偵查中之前揭證述，再佐以檢警自97年10月4日起至98年1月4日止長期監聽被告吳堯仁所有門號0000000000、0000000000等行動電話，及被告方柏惟所持用0000000000行動電話結果， 依渠 等各次通話之對話內容，已足判斷被告方柏惟確實長期向被告吳堯仁拿取K他命，供自己施用或轉售他人，於拿取毒品時如無法當場交付款項，即待另行售出後再以回帳方式交付價金（見臺北市政府警察局萬華分局98年11月24日北市警萬分刑字第09833198900號函檢送之通訊監察書、通訊監察譯文），而此情核與證人方柏惟在警詢、偵查所為之前揭證述情節相合，故被告吳堯仁抗辯及證人即被告方柏惟於原審審理中改證述稱：係一起合資購買，不是向吳堯仁購買云云，顯屬避責之詞，不足採信。
⒌此外，交付毒品之原因固然不一而足，但轉讓毒品與合資購
買毒品顯然不同，至少於出售毒品給歐道宇、被告方柏惟、呂耿瑞之人究為被告吳堯仁抑或他人即屬不同，但觀諸被告吳堯仁歷次之陳述，時而抗辯有出售K他命給被告方柏惟或呂耿瑞，但未賺取差價，應屬轉讓云云，抑或有辯稱：是與方柏惟、呂耿瑞合資購買云云，前後所辯反覆不一，已非無疑，遑論其對於每次合資之細節從未曾詳細供述，亦未曾交代與歐道宇、被告方柏惟或呂耿瑞等人合資購買時，其個人之出資金額、購得之毒品數量、取得毒品後如何分配等細節，顯與合資購買毒品之經驗不符。從而，被告吳堯仁上開合資購買毒品之辯解，應係避重就輕之詞，委無足取。
⒍再非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之
，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且K他命取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。基此，被告吳堯仁雖否認有賺取被告方柏惟或歐道宇、呂耿瑞、林彥儒等人任何差價，辯稱其K他命每顆販入價格即為300元云云，而前揭證人亦僅證陳其等向被告吳堯仁所購買K他命之價格，使本院無從確認被告吳堯仁販賣所得之利潤，然以本案而言，被告吳堯仁與證人即被告方柏惟或歐道宇、呂耿瑞、林彥儒等人間既非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，與之相約交付毒品之理，且檢警機關依被告吳堯仁持用0000000000行動電話進行通訊監察後，可知被告吳堯仁長期向「蘇偉」之人拿取K他命，再販賣給被告方柏惟或歐道宇、呂耿瑞、林彥儒等人，並經常向被告方柏惟等人催討債款，以便回帳予「蘇偉」之人，有前揭通訊監察譯文可考。苟被告吳堯仁無獲有任何利益，焉有長期為他人無償轉讓毒品或代購毒品之理。是被告吳堯仁先後交付K他命予歐道宇、林彥儒、呂耿瑞、被告方柏惟，並收受或約定收受如附表一編號1至5所載之不等對價，堪認其確實有販賣K他命營利之意圖甚為明顯，是其所謂僅轉讓K他命等飾詞，殊非可取。
⒎綜上事證判斷，被告吳堯仁前開抗辯均屬避就之詞，洵無足
採，其確實有於附表一所示之各次時間、地點，販賣K他命予歐道宇、林彥儒、呂耿瑞、方柏惟之事實，已臻明確，洵堪認定，應依法論科。
㈡就事實二所載部分：被告方柏惟於附表二所載時、地先後轉
讓K他命予證人潘鴻民1次、及販賣K他命予證人 詹慧玲 2次之事實，已據被告方柏惟坦承不諱，並有證人潘鴻民於警詢、偵查及原審審理中、及證人詹慧玲於警詢、偵查時之證述可稽（前揭第3675號偵查卷㈠第59頁、偵查卷㈡第25、175-176頁、同前署98年偵字第11178號卷第17頁至第120頁，原審卷㈡第113至118頁），而渠等於交易前均互以行動電話聯絡交易乙節，亦有被告方柏惟持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文足以佐證（原審卷㈢第175頁編號276則、第185頁編號535則、第244頁編號1490、1491則），堪認被告方柏惟前揭不利於己之自白與事實相符，上開事實已足認定。至證人潘鴻民雖於警詢、偵查中指證其向被告方柏惟購買
K他命等情，惟被告方柏惟自始否認其所交付之K他命予證人潘鴻民部分有牟利，而對於交付予證人詹慧玲部分則始終承認有販賣牟利，又證人潘鴻民指證其中一部分販賣犯行，業經原審審理明確，認屬犯罪不能證明，而為無罪之諭知，此有原判決附卷可可，證人潘鴻民之指證既有上開瑕疵部分，自非可採，惟其無瑕疵即收受K他命部分之證詞，復經被告方柏惟坦承不諱，自得為被告方柏惟轉讓K他命罪行之佐證，附此說明。
㈢就事實三部分：被告方柏惟、李益程對 於渠 等分別持有、寄
藏土造槍管、土造金屬槍機各1枝乙事不諱，雖辯護人為被告辯稱：槍管內無膛線且已生鏽，非經加工似無法組成槍砲等語，然本件扣案之土造槍管1枝，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係土造金屬槍管，有該署98年3月3日刑鑑字第0980015065號鑑驗書可稽（前揭第3675號偵查卷㈡第135至136頁），內政部復再以98年3月12日內授警字第0980870376號函覆表示：「參據本部警政署刑事警察局98年3月3日刑鑑字第0980015065號鑑驗書所載，送鑑槍管1支，認係土造金屬槍管，屬本部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件。」（同上卷第159頁）；另扣案之撞針2枝，經鑑定後認分係金屬槍機及土造金屬槍機，其中金屬槍機，據內政部審認非屬該部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件；土造金屬槍機，審認係屬前揭公告之槍砲主要組成零件，此亦有內政部警政署刑事警察局99年6月10日刑鑑字第0990066174號鑑驗書、內政部99年7月8日內授警字第0990871387號函存卷可憑（原審卷㈡第243-244、249頁），是該土造槍管、土造金屬槍機均屬槍枝之主要組成零件無誤。再者，槍枝膛線之用途是為使彈頭出膛後螺旋飛行，增加其穩定性、準確性、殺傷力及射程，而以無膛線之槍枝擊發子彈，僅係在穩定性、準確性、殺傷力及射程不若具有膛線者而已，至槍管生鏽則透過保養或將鏽蝕予以磨除即可，是槍枝膛線之有無，或槍管是否生鏽，顯非判斷槍枝是否足以組成槍砲、擊發子彈、以及是否具有殺傷力之基準，此經原審向鑑定單位詢問後，內政部警政署刑事警察局亦同此見解，並回覆原審稱：「槍管是否生鏽，有無膛線均與是否為槍砲之主要組成零件無涉，只要可供擊發使用，即構成槍砲之主要組成零件，本件扣案槍管縱然無膛線且已生鏽，仍然屬於槍砲之主要組成零件。」，此有99年2月25日原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表可稽（同上卷第147頁），被告方柏惟選任辯護人以槍管生鏽不具殺傷力云云，自非可採。是被告前揭所辯，殊無足取。被告方柏惟、李益程分別持有、寄藏槍枝主要組成零件之犯行，事證明確，已堪認定。
㈣就事實四部分：此揭事實，業據被告李益程於警詢、偵查及
原審審理時坦承不諱，且扣案之爆裂物及甩炮、火藥等物，送內政部警政署刑事警察局鑑定，經以燃燒實驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法、檢視法進行鑑驗，鑑驗結果為：「一、證物編號01：土製爆裂物5枚，分別給予編號1-1至1-5。編號1-1重68公克、編號1-2共
55.3公克、編號1-3重52.8公克、編號1-4重52.5公克、編號1-5重82.1公克每枚直徑3.2公分、高5.6公分，以1號乾電池挖空為容器，填裝甩炮溶入蠟油填縫並封口，經隨機取樣編號1-2拆解取內容物送驗，檢驗出磷、過氯酸鉀、蠟等成分，認係煙火類火藥。若經拋擲或撞擊可產生爆炸，認定為爆裂物，具有殺傷力。二、證物編號02：甩炮650顆，作為土製爆裂物內容物使用。每顆重約0.2公克，經隨機取樣1顆送驗，檢驗出磷、過氯酸鉀、蠟等成分，認係煙火類火藥。三、證據編號03：火藥1盒，以鐵罐為容器，毛重22.6公克，淨重0.3公克，直徑4.3公分、高4.5公分，取0.15公克送驗，檢驗出硝酸鋇、氯酸鉀、硝化纖維、硝化甘油等成分，認係雙機發射藥及煙火類火藥。另檢驗出史蒂芬酸鉛成分。四、依據內政部86年11月21日台（86）內警字第8670683號公告，火藥為爆裂物之主要組成零件，故認定證物編號02、03為爆裂物之主要組成零件。」，有內政部警政署刑事警察局98年4月1日刑偵五字第0980043580號鑑驗通知書存卷可參（前揭第3675號偵查卷㈡第161頁）。再者，上揭鑑定單位針對扣案爆裂物具有殺傷力之鑑定依據及法源基礎，復已清楚回覆表示：「本案送驗證物經鑑定係為1號乾電池做容器內含甩炮及煙火類火藥之爆裂物。依據爆竹煙火製造業安全衛生設施標準第38條規定每一單響爆黑色火藥量不得超過0.15公克，本案送驗證物藥量重約68公克（含容器）係屬多量火藥，依據煙火類火藥特性（爆速約300-700公尺/秒），經投擲或碰撞或引燃煙火類火藥，產生瞬間壓力，研判能將爆裂容器（電池）炸裂，產生碎片，足以穿透人體皮膚，認定本案送驗證物具有爆發性且有破壞力及殺傷力。依據22年最高法院判例意旨：『刑法上所謂爆裂物，係指其物具有爆發性，且有破壞力，可以瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。』及司法院秘書長81年6月11日第06985號函示對殺傷力認定標準：『在最具威力之適當距離，彈丸可以穿入人體皮肉層之動態為基準」。故殺傷力認定，以爆裂物具爆發性及動能兩者同時具備作認定之。』，此亦有內政部警政署刑事警察局98年8月26日刑偵五字第0980114847號函釋可考（原審卷㈡第
13頁），是本件扣案物5枚均為具殺傷力之土製爆裂物，火藥1盒、甩炮650顆等物則為爆裂物之主要組成零件，分屬砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所管制之彈藥，及同法第2項所規定之彈藥主要組成零件，自均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物甚明。職是，本件事證明確，被告李益程上開犯 行洵 堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較按被告吳堯仁、方柏惟為本件販賣、轉讓第三級毒品之犯行後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並已於同年5月22日施行。按修正前毒品危害防制條例第第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處
5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後該條項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，因修正後之規定提高得併科之罰金數額，是以被告行為時之規定對其等較為有利。又毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，於修正後增訂第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。本件被告吳堯仁於偵查及審判中，均矢口否認有為如附表一所載之販賣第三級毒品既遂犯行，即其並未於偵查及審判中均自白犯罪，經核無修正後毒品危害防制條例第
17條第2項規定之適用，是依上開比較結果，係以被告吳堯仁行為時之毒品危害防制條例規定對其較為有利，應適用被告吳堯仁行為時之毒品危害防制條例第4條第1項之規定。但被告方柏惟就其所犯轉讓及販賣第三級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行，所犯各罪均應依本條項規定減輕其刑，自以修正後毒品危害防制條例第17條之規定有利於被告方柏惟。從而，經綜合上述各條文修正前、後比較結果，於被告吳堯仁方面，修正前規定顯較修正後規定有利，然於被告方柏惟方面，以修正後規定對其有利，爰依刑法第2條第1項但書規定，分別應整體適用修正前、修正後毒品危害防制條例之規定。
三、核被告吳堯仁就事實欄一所敘事實部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告吳堯仁所犯數次販賣第三級毒品罪，因各次均係由證人先以電話聯繫後，被告始決意販賣，是其各次販賣毒品犯行犯意各別、行為互異，自應予分論併罰。又被告吳堯仁前有如事實欄一所載之前案有期徒刑科刑暨執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於該案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，並加重其刑。
四、原審認被告吳堯仁罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5項、第38條第1項第1款規定，審酌被告吳堯仁正值青壯，不思努力進取，明知K他命對人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，敗壞社會治安，衡以其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量及所得利益等、犯罪後又未能坦承犯行等情節，5次犯罪分別量處5年2月、5年10月、5年6月、5年2月、5年2月，並定其應執行刑為有期徒刑7年。又為警於98年1月20日在同案被告方柏惟位於臺北縣板橋市○○路○○巷8之2號住處，所扣得之K他命1包（驗餘毛重0.432公克），業經鑑定含有K他命成分無誤，有行政院衛生署管制藥品管理局98年2月6日管檢字第0980000895號鑑定書可參（前揭第3675號偵查卷第㈡第120-121頁），核屬違禁物，依被告方柏惟於偵查所述，該包K他命即為其於附表一編號5所載時、地向吳堯仁所購買之毒品，核屬被告吳堯仁犯附表一編號5之罪所持以販售之毒品，與本案販賣第三級毒品之犯行有關。又按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第728號、96年度台上字第89號判決意旨均採同一見解）。
基此，上揭扣案之第三級毒品K他命1包（驗餘毛重0.432公克），應依刑法第38條第1項第1款規定，由本院宣告沒收之，至包裝上開毒品之外包裝袋1只，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，復於鑑驗時可與第三級毒品K他命分離，尚無殘渣可言，已見前述，並便於攜帶，自屬供被告犯本案所用之物，應併予沒收。另扣案之被告吳堯仁所有門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），乃其所有用來供與他人買賣毒品之聯絡工具，業據被告吳堯仁於原審審理中供述明確，復有前引通訊監察譯文可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。此外，先後以如附表一編號1、2、3、5所示之對價，出售K他命予證人歐道宇、林彥儒、方柏惟共計4次既遂犯行，因其各次販賣第三級毒品所得乃為本件犯罪所得之財物，自皆應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；但被告於如附表一編號4所載時、地販賣代價600元K他命予證人呂耿瑞部分，因證人呂耿瑞已證述尚未支付此筆金額，亦無證據可認被告吳堯仁業已收受此販毒之對價，尚無從認為係屬被告販賣毒品之所得，無沒收或抵償之問題，併予指明。末者，於98年1月20日為警在被告吳堯仁住處另查扣之K他命1包，經鑑定後檢出K他命成分，驗餘5.807公克，有行政院衛生署管制藥品管理局98年2月6日管檢字第0980000895號鑑定書在卷可參（前揭第3675號偵查卷第㈡第120-121頁），固屬違禁物，然依搜索扣押之日期判斷，應與被告吳堯仁所為如附表一所載之販賣第三級毒品無涉，況扣案之上開K他命1包，乃被告吳堯仁欲供己施用等情，業經被告於警詢、偵查及原審審理時供述在卷（前揭第3675號偵查卷㈠第18頁、偵查卷㈡第3頁、原審卷㈡第
182頁），本件復無其他積極證據足認除被告吳堯仁於附表一所示時地已售出予證人歐道宇等4人K他命外，上揭扣案之K他命1包同係被告吳堯仁欲持以販售之毒品，或與本件被告吳堯仁販賣第三級毒品之犯行有關，尚無從於本案為沒收之諭知。至其餘在被告吳堯仁住處所扣案之物品，亦因查無積極事證可認與被告吳堯仁所為如附表一所載販賣第三級毒品罪有關，爰不予宣告沒收。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告吳堯仁上訴意旨，仍執陳詞，飾詞避就，為無理由，應予駁回。
五、核被告方柏惟就事實欄二、三所敘事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、同法第8條第3項之轉讓第三級毒品罪、及違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪。起訴書雖認被告方柏惟基於販賣第三級毒品K他命之犯意，於附表二編號1所示時、地將K他命出售予潘鴻民。然證人潘鴻民於警詢、偵查及審判中均證稱向被告方柏惟購買K他命之價格，係1公克300元甚詳，此揭證述核與被告方柏惟所述相合，復有前列通訊監察譯文可考；另被告方柏惟迭於偵查及原審審理中均自始供陳其係以每克300元向同案被告吳堯仁購入K他命乙節，並有同案被告吳堯仁之供述足佐；此外，本件已查無其他事證可認被告方柏惟係以低於每克300元價格購入K他命，難以證明其就附表二編號1所載事實具營利之意圖，是被告方柏惟抗辯其以每克300元向被告吳堯仁購得K他命後，即以相同之金額轉讓給潘鴻民（理由詳見前述），並未獲取利益等情，應屬可採，則被告方柏惟如附表二編號1之行為自係構成轉讓第三級毒品罪。起訴書認被告方柏惟此次交付
K他命予潘鴻民之行為，係觸犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，尚有未洽，然兩罪間之犯罪構成要件固屬有別，但其等規範之社會基本事實並無歧異，且彼此訴之目的、侵害行為內容亦無二致，復經諭知兩造應予辯論，核無礙當事人之主張暨防禦，爰依法變更起訴法條。又被告方柏惟所犯上揭數罪乃犯意各別、行為互異，自應予分論併罰。另被告方柏惟就所犯如附表二編號1、2、3所載之1次轉讓第三級毒品、2次販賣第三級毒品等犯行，業於偵查及原審審理時均自白犯罪，皆應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
六、原審認被告方柏惟罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項，刑法第11條前段、第51條第5項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，審酌被告方柏惟知悉K他命對人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而販賣或轉讓毒品，危害他人身心健康，且亦明知槍枝主要組成零件之非法持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，卻仍任意持有，對社會造成潛在危險性，惟犯罪後尚能坦承犯行，並兼酌以其犯罪之動機、目的、手段、販賣或轉讓毒品之次數、數量及所得利益、持有違禁物之時間長短等情節，1次轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑5月，2次販賣第三級毒品罪，各處有期徒刑2年8月，無故持有槍枝主要組成零件罪，處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣2萬元，並定其應執行刑為有期徒刑3年8月，併科罰金部分，諭知如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日之折算標準。末者，扣案之被告方柏惟所有門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），乃其所有用來供與他人買賣毒品之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條之規定，併予宣告沒收。另被告方柏惟先後以如附表二編號1、2、3所示之對價，轉讓或出售K他命予證人潘鴻民、詹慧玲等既遂犯行，是其各次因轉讓、販賣第三級毒品所得乃為本件犯罪所得之財物，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又在被告李益程住處內所扣得之土造槍管、土造金屬槍機各1枝，係槍枝之主要組成零件，為違禁物乙節，業於前述論斷，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。此外，為警於98年1月20日在方柏惟位於臺北縣板橋市○○路○○巷8之2號住處所扣得之K他命1包（驗餘淨重0.432公克），業經鑑定係屬違禁物，且核屬被告吳堯仁為如附表一編號5犯行所持以販售之違禁物，此業於前述，然依扣案之日期判斷，則應與被告方柏惟犯如附表二所載之販賣第三級毒品行為無涉，且被告方柏惟迭自警詢、偵查及原審審理時均供述該包K他命係供己施用，是上揭扣案之K他命1包顯非被告方柏惟欲持以轉讓、販售之毒品或與其所犯本件如附表二之轉讓暨販賣第三級毒品犯行有關，爰不於其項下宣告沒收。至在被告方柏惟住處查扣之其餘物品，因查無積極事證可認與被告方柏惟所為如附表二所載販賣第三級毒品罪有關，爰不予宣告沒收，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告方柏惟上訴意旨，仍執陳詞，圖取輕判，並空言上開槍枝主要零件生鏽不具殺傷力，為無理由，應予駁回。
七、核被告李益程所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有爆裂物罪，及同法第13條第4項之未經許可寄藏（原判決理由已敍明係寄藏，惟誤載為持有，爰更正之）槍枝之主要組成零件罪、未經許可持有彈藥之主要組成零件罪。按上開條例對於持有與寄藏為分別有處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是起訴意旨雖認被告李益程就犯罪事實欄三所為係犯持有槍枝之主要組成零件罪，然被告李益程僅受被告方柏惟所託而保管該槍管、槍機等物，此據被告李益程、方柏惟於原審審理時供述甚詳（原審卷㈡第292頁），被告李益程係為他人受寄代藏槍枝主要組成零件甚明，起訴書認被告李益程所犯係未經許可持有槍枝之主要組成零件罪，容有誤會，惟因上開「持有」與「寄藏」皆屬同一條項之罪名，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。再起訴書雖認被告李益程就事實欄四部分係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有具殺傷力之槍砲罪，然被告李益程持有之土製爆裂物5枚具有爆發性，且有破壞力，可以瞬間將人及物殺傷或毀損一節，業經內政部警政署刑事警察局鑑定在案，此亦已於前述，自屬爆裂物無訛，公訴人認其係犯同條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力槍枝罪，乃有誤會，然原審於審理期日時，已當庭告知被告李益程所為可能涉犯前開罪嫌，且仍屬起訴書所載同一基本社會事實範圍內，本院自得變更起訴法條加以審究。又被告李益程就事實欄三部分，係同時持有土造槍管1枝及土造金屬槍機1枝等主要槍枝組成零件，起訴書雖未記載土造金屬槍機1枝部分，本院仍得併予審酌。
再被告李益程就事實欄四部分，係以一行為同時觸犯非法持有爆裂物、持有彈藥主要組成零件等兩罪名，為想像競合犯，應刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有爆裂物罪。被告李益程所犯同條例第13條第4項之未經許可寄藏槍枝主要零件與同條例第7條第4項未經許可持有爆裂物2罪間，犯意各別，行為互異，乃數罪，應分論併罰（此部分原判決漏未論述，爰補述之）。
八、原審認被告李益程罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第51條第5項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，審酌槍枝或槍枝主要組成零件之非法寄藏、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，被告李益程卻不知謹慎其行，受他人所託保管系爭槍枝主要組成零件，復又持有爆裂物5枚及火藥、甩炮等違禁物，對社會治安產生重大危害，兼衡以其犯罪之動機、目的、手段、寄藏或持有違禁物之時間、未見有持該違禁物從事不法行為、犯後之態度等節，復參酌公訴人當庭之求刑範圍等一切情狀，被告李益程所犯上開2罪，各處有期徒刑6月，併科罰金2萬元，有期徒刑5年4月，併科罰金10萬元，並定其應執行刑為有期徒刑5月8月，併科罰金11萬元，罰金部分諭知如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日之折算標準。又員警在被告李益程住處查扣之土製爆裂物5枚，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所規定之爆裂物，該爆裂物雖經拆解，惟未整枚爆破，且火藥於鑑驗時僅取樣部分用罄，有前揭鑑定書可稽，故如經組合其殺傷力尚存，仍為違禁物；另扣案之土造槍管、土造金屬槍機各1枝、火藥1盒、甩炮649顆（原650顆，其中1顆業經採樣鑑驗而滅失），則為同條例第4條第2項之槍砲、彈藥之主要組成零件，亦有前揭鑑定書可考，核屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。此外，於被告李益程住處所扣得之其餘物品，並無事證可認與其所違反槍砲彈藥刀械管制條例罪有關，其中空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑
4.5mm、重量0.36g）最大發射速度為126公尺/秒，計算其動能為2.8焦耳，換算其單位面積動能為17焦耳/平方公分；另彈殼51顆，則係非制式金屬彈殼，此分別有內政部警政署刑事警察局98年2月17日刑鑑字第0980011798號及98年3月3日刑鑑字第0980015065號鑑驗書各1份可稽（前揭第3675號偵查卷㈡第126、135頁），不具殺傷力，皆非違禁物，爰不予宣告沒收，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告李益程上訴意旨，仍執陳詞，空言否認上開槍枝、爆裂物不具殺傷力，為無理由，應予駁回。
九、被告方柏惟聲請就上開槍枝之主要零件送鑑該主要零件生鏽可否擊發及是否具殺傷力，惟查上開扣案槍枝主要零件，經送鑑定已認為：槍管是否生鏽與認定是否槍枝主要零件無關，該槍枝主要零件，並無生鏽至不能擊發之情形，依上開鑑定報告，自具殺傷力。又被告李益程聲請將扣案爆裂物送鑑是否具殺傷力，惟上開扣案爆裂物，業經鑑定具殺傷力。已如前述，殊無再次送鑑定之必要，本案事證已臻明確，被告方柏惟、李益程上開調查證據之聲請，核無必要，均應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國99年11月23日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國99年11月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處
6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一（被告吳堯仁）┌──┬────┬──────┬───┬─────────────┬────────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│對象│販賣經過│宣告之罪、所處之刑│├──┼────┼──────┼───┼─────────────┼────────────┤│1│97年8月│臺北縣板橋市○○道宇│由歐道宇以其門號0000000000│吳堯仁販賣第三級毒品，累│││20日晚間│萬板橋附近││號行動電話與吳堯仁所有門號│犯，處有期徒刑伍年貳月；│││10時31分│││0000000000行動電話聯絡，談│扣案門號0000000000行動電│││許（起訴│││定購毒價錢後，歐道宇即於左│話壹支（含SIM卡壹張）沒│││書誤載為│││列時間前往左列地點，吳堯仁│收；未扣案販賣第三級毒品│││上午10時│││並以600元之代價，出售K他│所得財物新臺幣陸佰元沒收│││15分許）│││命2公克予歐道宇。│，如全部或一部不能沒收，│││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───┼─────────────┼────────────┤│2│97年10月│臺北縣板橋市│林彥儒│由林彥儒以其門號0000000000│吳堯仁販賣第三級毒品，累│││25日晚間│「奇異果」網││號行動電話與吳堯仁所有門號│犯，處有期徒刑伍年拾月；│││9時26分│咖附近││0000000000行動電話聯絡，談│扣案門號0000000000行動電│││許│││定購毒數量、價錢後，吳堯仁│話壹支（含SIM卡壹張）沒││││││即於左列時、地，以6500元之│收；未扣案販賣第三級毒品││││││代價出售K他命20公克予林彥│所得財物新臺幣陸仟伍佰元││││││儒，而完成交易。│沒收，如全部或一部不能沒│││││││收，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───┼─────────────┼────────────┤│3│97年11月│臺北縣板橋市│林彥儒│由林彥儒以其門號0000000000│吳堯仁販賣第三級毒品，累│││9日下午│三民路一段56││號行動電話與吳堯仁所有門號│犯，處有期徒刑伍年陸月；│││3時56分│號（起訴書記││0000000000行動電話聯絡，並│扣案門號0000000000行動電│││左右（起│載為某網咖）││談定購毒數量、價錢後，吳堯│話壹支（含SIM卡壹張）沒│││訴書誤載│││仁即於左列時、地，以2800元│收；未扣案販賣第三級毒品│││為97年11│││之代價出售K他命8公克予林│所得財物新臺幣貳仟捌佰元│││月8日上│││彥儒而完成交易。│沒收，如全部或一部不能沒│││午4時32││││收，以其財產抵償之。│││分）│││││├──┼────┼──────┼───┼─────────────┼────────────┤│4│98年1月│臺北縣板橋市│呂耿瑞│由呂耿瑞以其所有0000000000│吳堯仁販賣第三級毒品，累│││2日某時│莒光橋附近││號行動電話與吳堯仁所有之│犯，處有期徒刑伍年貳月；│││許│││0000000000行動電話聯絡，並│扣案門號0000000000行動電││││││於左列時、地，以600元代價│話壹支（含SIM卡壹張）沒││││││，出售K他命2公克予呂耿瑞│收。││││││，惟呂耿瑞尚未交付價款。││├──┼────┼──────┼───┼─────────────┼────────────┤│5│98年1月│臺北縣板橋市│方柏惟│由方柏惟以其所有0000000000│吳堯仁販賣第三級毒品，累│││18日某時│南雅夜市附近││行動電話與吳堯仁所有門號│犯，處有期徒刑伍年貳月；││││││0000000000之行動電話聯絡，│扣案之第三級毒品K他命壹││││││並於左列時、地，以600元代│包（驗餘毛重0.432公克）││││││價，出售K他命2公克予方柏│沒收。未扣案販賣第三級毒││││││惟。│品所得財物新臺幣陸佰元沒│││││││收，如全部或一部不能沒收│││││││，以其財產抵償之。│└──┴────┴──────┴───┴─────────────┴────────────┘附表二（被告方柏惟）┌──┬────┬──────┬───┬─────────────┬────────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│對象│販賣經過│宣告之罪、所處之刑│├──┼────┼──────┼───┼─────────────┼────────────┤│1│97年9月│臺北縣板橋市│潘鴻民│由潘鴻民以號0000000000號行│方柏惟轉讓第三級毒品，處│││16日上午│光復橋附近││動電話或00-00000000市內電│有期徒刑伍月；扣案之門號│││7時30分│││話與方柏惟之門號0000000000│0000000000行動電話壹支（│││許（起訴│││行動電話聯絡，雙方談定交付│含SIM卡壹張）沒收；未扣│││書誤載為│││K他命之數量、價錢後，方柏│案轉讓第三級毒品所得財物│││上午7時│││惟即於左列時間前往左列地點│新臺幣壹仟伍佰元沒收，如│││30分許）│││，以1500元之代價，轉讓K他│全部或一部不能沒收，以其││││││命5包予潘鴻民。│財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───┼─────────────┼────────────┤│2│97年9月│臺北縣土城市│詹慧玲│由詹慧玲以其門號0000000000│方柏惟販賣第三級毒品，處│││11日上午│金城路附近││號行動電話撥打方柏惟所有門│有期徒刑貳年捌月；扣案門│││4時36分│││號0000000000行動電話聯絡，│號0000000000行動電話壹支│││許後某時│││雙方談定購買K他命之數量、│（含SIM卡壹張）沒收；未││││││價錢後，方柏惟即於左列時間│扣案販賣第三級毒品所得財││││││前往左列地點，以1200元之代│物新臺幣壹仟貳佰元沒收，││││││價，販賣K他命1.8公克予詹│如全部或一部不能沒收，以││││││慧玲。│其財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───┼─────────────┼────────────┤│3│97年11月│臺北縣板橋市│詹慧玲│由詹慧玲以其門號0000000000│方柏惟販賣第三級毒品，處│││12日上午│玉宮旅社附近││號行動電話撥打方柏惟所有門│有期徒刑貳年捌月；扣案門│││6時許│││號0000000000行動電話數次，│號0000000000行動電話壹支││││││雙方談定購買K他命之數量、│（含SIM卡壹張）沒收；未││││││價錢後，方柏惟即於左列時間│扣案販賣第三級毒品所得財││││││前往左列地點，以1000元之代│物新臺幣壹仟貳佰元沒收，││││││價，販賣K他命1.8公克予詹│如全部或一部不能沒收，以││││││慧玲。│其財產抵償之。│└──┴────┴──────┴───┴─────────────┴────────────┘