高雄高等行政法院98年度訴字第477號判決

裁判字號：高雄高等行政法院98年訴字第477號判決

裁判日期：民國98年12月29日

裁判案由：政府採購法

高雄高等行政法院判決
98年度訴字第477號民國98年12月15日辯論終結原告中原營造有限公司代表人甲○○訴訟代理人 沈志純 律師被告交通部公路總局第三區養護工程處代表人乙○○○○訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 鄭美玲 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年5月26日工程訴字第09800229160號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告辦理「98年度台88線12K+755～22K+472路面路肩清掃維護工程」採購案，原告於民國97年12月15日與被告簽訂「98年度台88線12K+755～22K+472路面路肩清掃維護工程」工程契約（下稱系爭工程契約），嗣原告於98年2月16日以其清掃車輛毀損，無法繼續執行路面清掃勤務為由，申請終止契約。被告以原告已無履約能力，乃於98年2月26日以三工養字第0000000000A號函覆原告，同意終止契約，並通知其有政府採購法第101條第1項第12款情事，將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，未獲變更，復提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告97年承包工程總價新臺幣3,500萬元，而承攬系爭工程僅238萬元，若非因掃街車遭訴外人 黃德坤 撞毀，喪失掃街功能，原告實不可能因小失大，甘冒被停權及被沒收保證金之風險而不履約。又車禍事故經臺灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會98年5月8日高屏澎鑑字第0986001282號函所出具之鑑定意見，認原告之掃街車並無肇事因素，足證原告自始無違約之動機。復因掃街車係屬特種車輛，車體打造工廠都是接單後生產，並無備用之掃街車可供買賣、租賃或雇用，而在中古車車市，可掛行車牌照的掃街車更是少，原告非不願提供第2輛掃街車，而是市面上無備用之掃街車可購取。又被告所屬潮州工務段黃姓監工，僅口頭告知原告負責工程翁姓員工：「你去找 宏浦 ， 王仔 ，看他有沒有意願接手」。 嗣翁 姓員工與宏浦營造王先生面談後，王先生拒絕接手，原告實已盡力尋覓替代車輛而不可得。此外，系爭工程之作業時間為每天8時至17時，同業間無從滿足。是原告已積極尋求解決之道，惟受限客觀之因素無法解決。至原告於98年2月16日發函給被告申請終止契約，並非原告之本意，此乃於98年2月12日及13日在被告所屬潮州工務段段長室協商時，段長表示：「如果真的沒有辦法繼續施作，甲方（指被告）在實務上要等到進度落後20％才能解約，又台88線是重要路段，如果真的沒有辦法繼續履約，那請中原主動發文要求解約」云云，原告誤信該段長之言（可對質），卻受違約之處分，自不公平。
（二）行政院公共工程委員會將掃街車無法履約之風險，分配予投標廠商負擔。惟掃街車無法履約情況有因須數天完成修復小故障，或整台掃街車報廢情形，且系爭工程契約中，並無規定投標廠商須自備2台掃街車，方能投標情事，該風險自不應由原告負擔。
（三）又行政院公共工程委員會於採購申訴審議判斷書判斷理由謂「．．．招標機關於事故發生後，曾將備有清掃機具之廠商名單送申訴廠商參考，顯見該清掃車客觀上尚非無法取得。」等語，惟被告並無正式將名單送原告參考，僅口頭告知：「你去找宏浦，王仔，看他有沒有意願接手」，且名單上廠商亦未必願意接手，該申訴審議判斷，將廠商名單等同於原告能取得掃街機具，至不合理。
（四）原告表示願依施工補充說明第3條規定，尋找並僱用第2輛掃街車執行勤務。在未尋獲前，理當不予計價。另原告在停止計價之期間，基於對台88線用路人行車安全及原告對系爭工程之責任，仍舊每天派工撿拾大型垃圾或掉落物，此有電話紀錄可供備查。原告並未因車損而未履約，而擱置清掃路面工作。是原告之掃街車遭追撞的車禍，係屬不可抗力之事件，不可歸責於原告，自無政府採購法第101條第1項第12款之情事，被告依該條款規定將原告刊登於政府採購公報，實有違誤等情。並聲明求為判決撤銷撤銷申訴審議判斷及原處分（含被告異議處理結果）。
三、被告則以：
（一）依系爭工程契約「施工說明書」一般條款「契約終止、接管工地及救濟」之Q3甲方終止契約及接管工地第（6）、
（9）、（11）款分別約定：「承包商（即原告）履約有下列情形之一時，甲方（即被告）得以書面通知承包商終止契約或解除契約之部分或全部，並接管工地，將承包商逐離。．．．（6）不按規定開工日期開工，或有明顯意圖放棄本契約，拖延開工及不履行契約義務。於接獲甲方之書面通知後逾14日仍未開始辦理本工程或本工程仍處於停頓狀態，且無正當理由者。．．．（9）承包商擅自減省工料情節重大者或發生變故不能履行契約責任時。．．．（11）甲方認為工程有終止之必要時。」再依本件工程契約之「施工補充說明」第2條規定：「本清掃工作須使用合法且領有牌照之道路清掃車執行，遇清掃車無法作業或無法清掃乾淨之處，則應改以人工清掃乾淨。」第3條後段亦規定：「未免清掃車保養或故障期間等因素而無法清掃路面，乙方應提供或僱用第2輛清掃車以備使用」。
（三）依上開契約相關規定可知原告執行工程須使用道路清掃車，然若清掃車保養或故障期間而無法作業時，原告應提供或僱用第2輛清掃車以備使用，或亦應改以人工清掃乾淨，因此倘若本件如原告所言其所自備之清掃車因遭逢車禍而毀損，不論該車禍之肇事原因為何，原告依本件契約之相關規定，均應提供或僱用第2輛清掃車執行本件清掃工作，或至少亦應改以人工清掃，此等契約相關規定均應屬原告於簽訂本件契約前所明知，原告自應就該等可能發生之風險預先控制。
（四）本件原告徒以其原自備清掃車輛因發生車禍而毀損，然原告竟未依合約之相關規定提供或僱用第2輛清掃車輛以備使用，更未改以人工方式清掃，即逕而表示無法繼續執行本件契約而要求終止，則本件契約之終止顯屬可歸責於原告之事由所致，故被告政府採購法第101條第1項第12款之規定將之其刊登政府採購公報，乃屬合法有理等語。乃聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，經兩造分別陳明在卷，並有系爭工程契約、原告98年2月16日中營字第98021601號函、被告98年2月26日三工養字第0000000000A號函、98年3月17日三工養字第0980306954號函及行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為被告以原告具有政府採購法第101條第1項第12款事由並將刊登政府採購公報，是否適法？經查：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府購公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」為政府採購法第101條第1項第12款所明定。
（二）經查，本件採購案所訂立之系爭工程契約，第4條約定「契約文件：本件契約包括下列各項文件。（視需要增刪）（1）契約書主文。（2）工程詳細價目表。（3）施工補充條款。．．．（11）施工說明書（一般條款）（以下稱簡稱一般條款）、施工說明書（技術規定）（以下簡稱技術規定）、施工說明書修正對照表。（12）補充施工說明書。．．．」等情，有系爭工程契約附於原處分卷可稽，足見除系爭工程契約為契約文件外，工程詳細價目表、施工補充條款、施工說明書（一般條款）及補充施工說明書等文件均屬契約文件之範圍，故契約當事人即應依上開契約文件履行系爭工程。又按施工說明一般條款Q3明定：「甲方終止契約及接管工地約定：承包商履約有下列情形之一時，甲方得以書面通知承包商終止契約或解除契約之部分或全部，並接管工地，將承包商逐離。．．．（6）不按規定開工日期開工，或有明顯意圖放棄本契約，拖延開工及不履行契約義務。於接獲甲方之書面通知後逾14日仍未開始辦理本工程或本工程仍處於停頓狀態，且無正當理由者。．．．（9）承包商擅自減省工料情節重大者或發生變故不能履行契約責任時。．．．（11）甲方認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部分。（12）契約規定之其他情形。」準此，被告自得於系爭工程有施工說明一般條款規定終止或解除契約之情事，終止系爭工程契約。查本件系爭工程經被告於97年11月26日開標，同年12月1日決標予原告，同年月15日訂約，其後原告於98年1月19日清掃車發生車禍毀損後，即無法依約執行清掃工作，被告乃於98年2月6日以三工潮字第0980300874號函通知原告，如未改善將依契約規定解約，原告不爭執其於接獲上開書面通知後逾14日仍未履約。嗣原告因其清掃車毀損，經洽詢仍無法另行僱用其他掃街車完成履約，乃於98年2月16日以中營字第98021601號函知被告，以其清掃車輛毀損，無法繼續執行路面清掃勤業為由，申請終止契約，並請求被告同意雙方合意終止契約，不予以停權處分及退還履約保證金及差額保證金等情，有被告98年2月6日三工潮字第0980300874號函及原告98年2月16日中營字第98021601號函附於原處分卷可佐。是原告於其清掃車發生車禍毀損後，確已無法依約履行清掃之契約義務，則被告以原告已無履約能力，且依契約施工說明一般條款第Q3（11）及
（12）項等規定，同意終止系爭工程契約，洵無不合，而上開終止契約之原因係因原告個人事由無法履約所致，自可歸責於原告，被告以原告具政府採購法第101條第1項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」事由，擬將原告刊登政府採購公報，自屬依法有據。
（三）至原告主張其98年2月16日函文被告申請終止契約，並非原告之本意，原告於98年2月12日及13日與被告協商，因誤信被告所屬潮州工務段段長所言，始受違約之處分云云。惟查，原告98年2月16日中營字第98021601號函文確記載因清掃車輛毀損，無法繼續執行路面清掃工作，請求被告同意雙方合意終止契約，此原告所不否認，則縱依原告所述其係經被告所屬人員建議始提出終止契約之意思表示，然此僅為建議之詞，原告既係自行提出終止系爭契約之意思表示，自出於盱衡各情所致，仍難解免其責。本件並無再傳訊被告所屬人員之必要。
（四）另原告主張系爭工程契約並無規定投標廠商須自備2台掃街車，方能投標；且掃街車因車禍而毀損，係不可抗力，故終止契約應屬不可歸責於原告云云。按政府採購法第101條第1項第12款所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指廠商客觀上違反規定之結果，係肇由行為人應負擔之原因而言，且廠商若為必要之注意，契約即可繼續有效履行，倘未為必要之注意，致契約無法履行，即屬有主觀可歸責之過失責任。觀諸卷附施工補充說明書第3點「『路面及路肩清潔工作』：．．．為免清潔車保養或故障期間等因素無法清掃路面，乙方應提供或雇用第2輛清掃車以備使用，如期間無法提供將不予計價，如甲方雇用機具所需費用則由乙方支出。」約定，原告在履行期間內負有「於清掃車保養或故障等因素無法清掃路面之期間，應提供或雇用第2輛清掃車以備使用」之義務，且依上開施工補充說明書之契約文件，就原告所提供之清掃車有無法履約情事時之風險，分配予申訴廠商負擔，是原告於投標及訂約時，已可預見該風險並應預先控制。本件原告未依該施工補充說明書之契約約定為必要之注意，事先作妥善之規劃，致契約無法繼續有效履行，自有主觀可歸責之過失責任。參以原告於98年11月17日準備程序自陳「本件事實車輛不可歸責原告，因訴外人完全撞毀以致車輛毀損完全無法使用，原告無法立刻尋獲第2輛掃街車．．．」等語，有本院98年11月17日準備程序筆錄附卷可稽，足證原告於清掃車毀損故障期間，無法提供或僱用第2輛清掃車屬實。則被告以原告符合政府採購法第101條第1項第12款之要件，擬將原告刊登政府採購公報，尚無不合。
五、綜上，本件原告既因可歸責於己之事由未於清掃車故障期間提供第2輛清掃車，則被告依施工說明書一般條款之規定，同意終止契約，並無違誤。又依政府採購法第101條第1項第12款「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十二、因可歸責廠商之事由，致解除或終止契約者。」之規定，被告通知原告將予刊登政府採購公報，自屬有據。申訴審議判斷予以維持，亦無不當。原告訴請撤銷原處分及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及原告聲請傳訊證人，均核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述及傳訊，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年12月29日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官蘇秋津
法官戴見草法官詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國98年12月29日
書記官洪美智