裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年聲字第1501號民事裁定
裁判日期：民國91年01月04日
臺灣嘉義地方法院民事裁定九十年聲字第一五○一號
聲請人陸仕企業股份有限公司法定代理人甲○○送達代收人乙○○相對人丙○○右當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人前依本院八十九年度裁全字第一五一八號裁定提供擔保金新台幣（下同）一百一十萬元，就相對人之財產實施假扣押，並經本院以八十九年度執全字第九０六號為假扣押執行在卷，茲兩造間支付命令事件，業經本院以九十年度促字第二八七六號核發支付命令確定，聲請人並已發函催告相對人於函到二十日內行使權利迄未行使，爰聲請發還擔保金等語。
二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條之規定，須符合：（１）應供擔保之原因消滅者；（２）訴訟終結後供擔保人證明已定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者之要件，法院始得裁定返還擔保金。而所謂訴訟終結，在因假扣押供擔保之情形，該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押所受損害而設，倘執行法院已依假扣押裁定實施假扣押之執行，則在執行法院撤銷其執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理，是依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款規定，聲請以裁定返還其假扣押擔保金，必待假扣押之執行程序已撤銷，始得與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之「訴訟終結」相當。又供擔保人在訴訟終結後須定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院始得裁定返還擔保金。
三、查聲請人主張之事實，固有其提出存證信函及掛號郵件回執為證，並經本院調取本院八十九年度裁全字第一五一八號假扣押裁定卷、八十九年度存字第一一一三號擔保提存卷、八十九年度執全字第九０六號假扣押執行卷、九十年度拍字第二八七六號卷、本院九十年度促字第二八七六號卷核閱屬實；然查，本件聲請人據以聲請對相對人之財產為假扣押，其所主張之債權依據為相對人為發票人之支票十一張，金額為三百三十萬元，有本院八十九年度裁全字第一五一八號假扣押裁定卷可據，然其據以聲請本院對相對人核發支付命令依據，則為相對人為發票人之支票十張，金額僅為二百八十九萬二千八百八十元，亦有本院九十年度促字第二八七六號卷為證；是以，該支付命令確定即訴訟終結之債權金額，並未包括聲請人據以聲請假扣押裁定之債權全部，就聲請人據以聲請假扣押之部分債權，仍屬尚未訴訟終結，因此，就相對人財產遭受聲請人聲請假扣押部分，仍有發生損害之可能，損害額既未確定，自無由聲請人發函強令相對人行使權利之理，是依前揭說明，本件核與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之訴訟終結後已定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符，又供擔保之原因亦未消滅，是聲請人之聲請為無理由，應予駁回。
四、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。中華民國九十一年一月四日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B法官陳杰正如對本裁定抗告應於送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十一年一月四日~B書記官賴琪玲