臺灣新竹地方法院民事判決
114年度小上字第19號
上訴人 張晴芳
訴訟代理人 黃紫涵
被上訴人 劉佳林
訴訟代理人 林佑宣
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年1月20日本院竹北簡易庭113年度竹北小字第75號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用新臺幣2,655元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件上訴人提起上訴，形式上既已具體指摘原判決違反民事訴訟法第436條之14，應認尚符合民事訴訟法第436條之24第2項對於小額程序第一審判決，須以違背法令為理由方得提起上訴之規定，其提起上訴，應認合於形式要件，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴意旨略以：原審判決以「…漏水源僅餘82、86號間共用壁內86號用冷氣空調排水管破損滲漏水之可能性…故推估86號用冷氣空水管破損(頂端排水管少一截)，造成東楊路82號房屋2樓房間共用牆牆壁有滲漏水情形…」，然本件漏水處業已修復，事後鑑定無法證明漏水原因，且鑑定報告僅為推估，所為意見並不足採，況且被上訴人施工時之照片，上訴人並不在場，所提供予鑑定機關之照片是否符合實際情況，自有可疑，且未經冷凍空調系統專業之鑑定單位調查，不可作為鑑定之基礎，其所認定之事實有違反經驗法則及論理法則之違背法令；又原審以被上訴人依民法第184條、第191條之規定請求上訴人求償，然被上訴人未能舉證上訴人有何故意、過失行為，原判決適用民法第184條、第191條之規定，遽為上訴人不利之認定，即有不適用法規、適用法規顯有不當之違背法令等語。並聲明：原判決廢棄；前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、經查：
(一)按對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，而所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當；民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項準用第468條定有明文。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436條之29第2款亦有明文。再所謂判決違背法令，係指原判決有不適用法規或適用不當之情形，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問題（最高法院28年度上字第1515號判決意旨參照）。又依民事訴訟法第436條之32第2項規定，第469條第6款判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令於小額事件之上訴程序並不準用，是小額事件中所謂違背法令，並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由情形。經查，上訴意旨係主張原審所採納之鑑定報告並未明確查出漏水原因，僅係事後推估，以及被上訴人所提出之施工照片並未於上訴人在場時所拍攝，不應作為鑑定之基礎，被上訴人未能舉證上訴人有故意過失等語，而認原審所認定之事實有違反經驗法則及論理法則之違背法令。惟上訴人此部分主張應屬原審依職權取捨證據、認定事實之結果，揆諸上開法條及實務見解，實難認有違背法令之情形。
(二)復按民事訴訟法第436條之28規定，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限。上訴人於本院提出應再另經由冷凍空調技師為專業鑑定云云，核屬新攻擊防禦方法，且本件亦無因原審違背法令致其未能提出上開攻擊防禦方法之情形，依上開規定，上訴人亦不得於第二審提出上開再為鑑定之要求。
三、綜上所述，原判決並無上訴人所指違背法令之情事，上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，依其上訴意旨，足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。
四、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，復為民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項明文。本件第二審訴訟費用為新臺幣2,655元，應由上訴人負擔，爰併為確定如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 彭淑苑
法 官 張詠晶
法 官 高上茹
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 陳筱筑