裁判字號：最高法院97年台上字第4771號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四七七一號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月二十四日第二審判決（九十七年度上更㈡字第九一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第三九０八、九四八一〈原判決誤載為九八四一〉號，九十三年度偵續字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）違反貪污治罪條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，改判仍論甲○○以與公務員共同對於違背職務之行為，期約賄賂罪，處有期徒刑二年六月，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年三月，褫奪公權一年；論乙○○以對於公務員，關於違背職務之行為，期約賄賂罪，處有期徒刑二年，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年，褫奪公權一年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人等二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）原審未查明已判刑確定之共同被告 賴雅茹 之身分，究係依據何種法令而具有法定職務權限，即認定其具修正後刑法之公務員身分，有判決理由不備之違法。（二）依公訴人起訴之犯罪事實，甲○○與賴雅茹係基於對立關係，二人目的不同，應無違背職務收受賄賂之共同正犯關係，原判決認係共同正犯，即有違誤。（三）原審認甲○○係慮及賴雅茹及其家人之生活而與之共同謀議，就賴雅茹適用刑法第五十九條規定酌減其刑，甲○○惡性並不較重於賴雅茹。原審以甲○○惡性較重，不適用刑法第三十一條第一項但書規定減輕其刑，顯不適當等詞。乙○○上訴意旨略稱：（一）賴雅茹係服務於彰化縣 溪州 鄉（下稱溪州鄉）公所，因該鄉溪州區域性垃圾衛生掩埋場（下稱溪州垃圾掩埋場）設置中興保全股份有限公司之管制系統（下稱中興保全），由賴雅茹負責以大門管制磁卡開門及關場關門與事業廢棄物進場過磅工作，工作性質為機關輔助人力，僅係單純從事機械性、肉體性工作，為臨時人員，未具任用方式，更不具法定職務權限。原判決引用貪污治罪條例之規定，有適用法則不當之違法。（二）乙○○所犯之罪，其法定刑為一年以上，七年以下有期徒刑，經原判決遞減其刑二次，且乙○○之犯罪情節較賴雅茹為輕，原判決未為緩刑之宣告，而處以有期徒刑二年之重刑，自有適用法則不當之違誤。（三）證人即侑展環保工程有限公司（下稱侑展公司）之業務員 施明杰 證稱：乙○○知悉傾倒廢棄物，係指案發（民國九十二年五月六日）菘鴻環保有限公司（下稱菘鴻公司，原判決誤寫為崧鴻公司）及 永豐森 事業有限公司（下稱永豐森公司）被查獲時，通知乙○○始知道等語。至於次數，施明杰已忘記，乙○○當更無法知悉。原審認定乙○○知悉其他車輛進入掩埋場次數，顯有判決理由不備之違法。
（四）賴雅茹與乙○○素不相識，賴雅茹交談之對象係甲○○而非乙○○，乙○○對賴雅茹行賄之意思表示難謂已合致。原審就此有利乙○○之證據未予採納，認定乙○○罪責，違背證據法則。（五）菘鴻公司、永豐森公司、侑展公司之垃圾車均為特種密封式垃圾車，外型為固定鐵製打造，依行車執照所載，載重量為六點四二噸，總重量十七噸。且從台北行經高速公路南下，經過地磅及高速公路攔檢，車輛不可能有超載情事，故每車絕不可能載重高達十一噸。原審未經詳查確認車次、運載量，逕推測認定共二十車次、每車次運載量七至十一噸，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查：（一）原判決於理由三之㈡說明：賴雅茹自九十一年三月任職，至九十二年五月離職（案發後離職），為溪州鄉公所聘僱之臨時人員，日薪新台幣（下同）七百九十元，係因溪州垃圾掩埋場設置中興保全，由其負責開門及關場關門與事業廢棄物進場過磅工作，有溪州鄉公所函附卷可按，賴雅茹固係臨時人員，然所謂臨時人員係指各機關為處理經常一般公務或實施特定工作計畫所需，而短期僱用之人員，因刑法上之公務員不以職員為限，凡各機關僱用之工人如依法令從事於公務者亦屬之，依前揭說明賴雅茹為九十四年二月二日修正前刑法上之公務員要無疑義。而其是否亦屬修正後刑法上之公務員？各機關僱用之工人，如係依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，得認為係刑法第十條第二項第一款前段之身分公務員類型，賴雅茹係依法令服務於溪州鄉公所，而所從事者乃因掩埋場設置中興保全，負責開門及關場關門與事業廢棄物進場過磅工作，而具有法定權限，且負責之工作具有判斷之性質，並非僅係單純從事機械性、肉體性之工作者，自屬公務員等情。就認定賴雅茹係公務員之依據，已於理由內詳為說明，核無判決理由不備、適用法則不當之違法情形。上訴人等二人上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之適法理由。（二）關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（本院七十五年台上字第七０三三號判例意旨參照）。原判決量處乙○○有期徒刑二年，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年，褫奪公權一年，已就乙○○堅拒不吐露向業者收取之每車一萬一千元之金額流向，及相關約定賄賂之情節，徒增司法調查資源之浪費，甚且供詞反覆，一味否認，毫無悔改之意，態度不佳等一切情狀說明審酌之理由，所量處之刑，核未逾越法律所規定之範圍及濫用其權限；其未對乙○○為緩刑之宣告，亦無適用法則不當之違法可言。（三）刑法第三十一條第一項但書規定「得減輕其刑」，並非必減，屬法院得依職權裁量之事項。原判決理由四記載：甲○○係勸說賴雅茹接受乙○○行賄之關鍵，賴雅茹之所以同意違法放行，與甲○○身為大伯（即其未婚夫之兄），賴雅茹因而聽從兄長之言至有關係，足認甲○○之可罰性未較有身分關係之賴雅茹為輕，爰不依刑法第三十一條第一項但書減輕其刑之旨，已敘明不予減輕之理由，於法並無不合。甲○○上訴意旨執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。（四）原判決事實欄記載：乙○○向甲○○提議，請當時任職於溪州垃圾掩埋場之賴雅茹放水，讓乙○○介紹、招攬之車輛未經溪州鄉公所許可且毋需過磅計費，即可進場傾倒廢棄物，事後再與甲○○結算，由甲○○轉交應分予賴雅茹之金額，約每月二萬元。甲○○乃與賴雅茹商議，獲賴雅茹應允後，賴雅茹遂與甲○○基於共同犯意聯絡，接受乙○○上開期約，而由賴雅茹利用其持有該垃圾掩埋場大門管制磁卡，負責開門及關場關門與事業廢棄物進場過磅職務之機會，違背職務於該垃圾掩埋場上班及非上班時間，協助開門或未關門，讓乙○○所介紹、招攬之載運廢棄物車輛未持有溪州鄉公所之許可證明即得進場，且未登記、過磅計費即可傾倒一般廢棄物。雙方期約後尚未交付賄賂等情；並於理由內說明其憑以認定賴雅茹、甲○○為共同正犯之依據。行賄者（即乙○○）與受賄者（即賴雅茹、甲○○）間相互約定將來給與賄賂之意思表示已屬合致。甲○○、乙○○上訴意旨就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。（五）原判決於理由二、㈠採用證人施明杰於原審上訴審審理時證述：「九十二年時有到溪州垃圾掩埋場倒垃圾，倒幾次忘記了，倒一個車次一萬一千元，是乙○○說的。聯絡崧（菘）鴻、永豐森去倒垃圾乙○○知道，我有告訴他，崧（菘）鴻、永豐森的錢也還沒有交給我。」之證言。係證明乙○○知道菘鴻公司、永豐森公司載運廢棄物至溪州垃圾掩埋場之事實，其並未據此認定乙○○知悉進入掩埋場車輛之次數。乙○○此部分上訴意旨未依卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（六）原判決係綜核證人陳松文（即菘鴻公司之負責人）、 王智勇 （即菘鴻公司之司機）、 張李來和 （即永豐森公司之司機）、 李瑞彬 （即靠行永豐森公司之業者）、 吳金德 （即侑展公司之司機）、施明杰、賴雅茹等人之證述及卷內相關資料，詳為認定本件載運廢棄物至溪州垃圾掩埋場共計二十車次、其運載量分別為七噸一車次、十噸二車次、十一噸十七車次之證據及其得心證之理由甚明（見原判決第一二至一四頁，理由二之㈣）。因此部分事實並無不明瞭之處，原審未另為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，並不相當，不得據為第三審上訴之適法理由。（七）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月二十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月三日
Ｑ