裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第628號刑事判決
裁判日期：民國104年01月14日
裁判案由：違反藥事法
臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度訴字第628號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告蕭婉婷選任辯護人嚴奇均律師
嚴庚辰律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4109號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理，並判決如下：
主文蕭婉婷共同明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月，緩刑貳年，扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）及未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）貳支均沒收。
事實
一、蕭婉婷明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，係屬於藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，詎於民國102年8月17日晚間，其男友 鄭清瓏 （所涉轉讓愷他命部分犯行，業已由檢察官另行起訴）在嘉義市○區○○路0段000號統一便利超商，偶遇某真實姓名年籍不詳綽號「 阿祥 」之成年男子，欲向鄭清瓏索取愷他命，鄭清瓏因當時身邊未持有愷他命，遂於同日晚間10時25分許（起訴書誤載為10時50分）以門號0000000000號行動電話撥打電話給蕭婉婷持用之0000000000號行動電話，命蕭婉婷拿取2小包（重量約5.6公克）之愷他命轉讓交予「阿祥」，蕭婉婷受鄭清瓏之指示，與鄭清瓏共同基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意聯絡，隨即騎乘機車前往上址統一便利超商，於同日晚間11時許，將愷他命2小包交付予「阿祥」。嗣經警依法院核發之通訊監察書對鄭清瓏所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察及蒐證後，於102年9月2日晚間6時許，持本院核發之搜索票前往鄭清瓏位於嘉義縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之30住處執行搜索，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、本件被告所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，於本院審理程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告、辯護人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊中及本院準備程序訊問、審理時坦認不諱，核與證人即被告男友鄭清瓏證訴情節相符（見嘉義市政府警察局嘉市警刑大偵一字第0000000000號刑案偵查案宗，下稱警卷，第8頁反面，臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第6004號卷第11頁及其反面），並有被告持用之門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號）與證人鄭清瓏持用之門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號）102年8月17日晚間10時25分20秒之通訊監察譯文、本院核發之通訊監察書、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第52至56頁、第64至78頁、第106至107頁、第110至111頁，臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第6545號卷第37頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。查本案被告所轉讓之愷他命均非注射針劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。查本件於鄭清瓏住處所扣得之愷他命均非屬注射製劑，有前開卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片附卷可佐，且被告於本院審理時亦坦承知道愷他命是偽藥等語（見本院卷第23頁反面），參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷，本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥，堪予認定。
（二）次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
（三）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告與鄭清瓏二人間，就前開犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又藥事法並無處罰持有偽藥行為，此部分自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係，且基於法律一體適用之原則，被告縱於偵查及本院準備程序中自白其轉讓愷他命之犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院102年度台上字第2405號、第3104號判決意旨參照），附此指明。
（四）爰審酌被告理當知曉使用毒品後容易成癮，竟仍共同轉讓愷他命予他人施用，除對施用者之身心健康造成傷害外，亦助長毒品氾濫，孳生社會犯罪問題，所為誠屬不該，惟考量其犯後坦承犯行之犯後態度，並其轉讓愷他命之數量非鉅、對象僅有1人且僅1次，兼衡其轉讓毒品之動機、目的、本件犯罪所生之危害及其於本院審理時自承：高職畢業、目前在 阿旺師 料理舖做食品作業員，月薪新臺幣25,000元左右，一星期工作六天，只休星期天。未婚、無小孩，與母親同住，父親已過世。家裡經濟狀況不好（見本院卷第24頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮而犯本案，且犯罪情節尚輕，犯後復自白犯行，悔意甚殷，經此刑之教訓，今後自當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
（六）未扣案之門號0000000000號及扣案如附表編號2所示之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡各1張）2支，分別係被告及共犯鄭清瓏所有、供本案共同轉讓禁藥犯罪所用之物，業據其等供明在卷（見警卷第5頁，本院卷第23頁反面），依共犯連帶沒收原則，爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案如附表其餘之物，被告否認為其所有（見本院卷第23頁反面），卷內復無證據可資證明與被告本案轉讓愷他命犯行有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳志川到庭執行職務中華民國104年1月14日
刑事第三庭法官吳芙蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月14日
書記官陳雲平附錄法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬──────────────┐│編號│物品名稱│├───┼──────────────┤│1│門號0000000000號行動電話1支│││（含SIM卡1枚）│├───┼──────────────┤│2│門號0000000000行動電話1支（│││含SIM卡1枚）│├───┼──────────────┤│3│電子磅秤1台、夾鏈袋2包││││├───┼──────────────┤│4│愷他命9包││││├───┼──────────────┤│5│含有bk-MDMA成分之咖啡包2包││││└───┴──────────────┘