裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上易字第121號刑事判決
裁判日期：民國113年07月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上易字第121號上訴人即被告 梁政傑 選任辯護人 呂昀叡 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院112年度審易字第1660號，中華民國113年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第8736號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
前項撤銷部分，梁政傑如附表一所示各罪之犯罪所得，各沒收如附表一「本院沒收之諭知」欄所示。
其他上訴駁回（即量刑部分）。
梁政傑緩刑伍年，並應依附表二所示調解筆錄內容支付損害賠償，及接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指明「為尊重當事人設定攻防範圍，減輕上訴審審理負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。
㈡本案原審以上訴人即被告梁政傑（下稱被告）就原判決事實
欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，各判處被告有期徒刑7月、1年，應執行有期徒刑1年3月；並宣告沒收及追徵未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）66萬118元、187萬9,000元。被告不服，提起上訴。被告於本院準備程序及審判程序均當庭表明本案僅就量刑及沒收部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、法律適用部分，均沒有上訴等語（見本院卷第133、174頁），並有部分撤回上訴聲請書1紙附卷可稽（見本院卷第139頁）。故被告是依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決之量刑及沒收部分提起上訴，而為本院審理範圍；至於原判決認定之犯罪事實及罪名部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，先予敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告已經與告訴人吳○蒨、黃○儒達成調解，也已經給付黃○儒18萬元、吳○蒨6萬元，原審量刑過重，請對被告從輕量刑及緩刑之諭知等語。
三、上訴論斷之理由：㈠撤銷改判部分（沒收部分）：
⒈刑法沒收之性質為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並
非從刑，不必然附隨於主刑宣告。因之，沒收雖以違法行為存在為前提，但非不可與其前提事實分離審查。本件原判決關於被告犯罪所得沒收部分，固有違誤（詳後述），惟與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形。又為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，現行刑法就屬於犯罪行為人之犯罪所得採義務沒收主義；且為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項明定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以發還條款作為利得沒收封鎖效果。而所謂實際合法發還，應採廣義解釋，包括被害人因犯罪行為人之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行，使其因犯罪所受損害實際上已獲填補，犯罪利得沒收之規範目的已獲實現之情形。因此，犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人因犯罪行為人和（調）解賠償而損害已獲填補者，即無從於該損害業經填補之範圍內，再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收、追徵，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院113年度台上字第1639號刑事判決參照）。
⒉原判決依卷內相關事證，認定被告對告訴人吳○蒨共詐得660,
118元，對告訴人黃○儒共詐得1,879,000元，此屬被告之犯罪所得而諭知沒收及追徵，固屬有據。惟查，被告已於本院審理中之113年5月21日與告訴人吳○蒨、黃○儒成立調解，並已於113年6月27日匯款6萬元予告訴人吳○蒨、匯款18萬元予告訴人黃○儒，有調解筆錄、郵政跨行匯款申請書在卷為憑（見本院卷第113至114、151、153頁）。依前開說明，在被害人損害業經填補之範圍內，自不得再對被告諭知沒收。原審未及審酌上情，就未扣案之犯罪所得之沒收，未及依刑法第38條之1第5項規定扣除已實際合法發還告訴人吳○蒨之6萬元、告訴人黃○儒之18萬元，難認妥適。被告上訴意旨執此指摘，為有理由，應由本院將原判決關於宣告沒收之部分撤銷改判。
⒊依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項之規定，被告於
原判決事實一、㈠對告訴人吳○蒨詐得合計660,118元，應扣除被告於本院審理中已實際合法發還告訴人吳○蒨之6萬元，被告應沒收之未扣案犯罪所得為600,118元；被告於原判決事實一、㈡對告訴人黃○儒詐得合計1,879,000元，應扣除被告於本院審理中已實際合法發還告訴人黃○儒之18萬元，被告應沒收之未扣案犯罪所得為1,699,000元，應分別在被告各犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，爰將原判決關於沒收之部分改判如主文第2項所示。
㈡駁回上訴部分（量刑部分）：
按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。原審判決就被告所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，共2罪，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無工作能力，因積欠他人債務，不思循正當途徑賺取財物還債，反而對告訴人吳○蒨、黃○儒施以詐術，致告訴人2人均陷於錯誤而交付金錢與被告，造成告訴人2人受有財產上之損害，且未與告訴人達成和解或賠償其損失，所為實不足取。又被告犯後尚知坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、手段、及所詐得金額之多寡，及其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行，併考量被告於原審審理時自陳之教育程度、職業、家庭狀況（事涉個人隱私不予揭露，詳見原審卷第57頁）等一切具體情狀，分別量處有期徒刑7月、1年；並衡以被告犯罪手法相類，犯罪時間間隔，及我國定應執行刑立法意旨所採限制加重之原則，依刑法第51條第5款之規定，就被告所犯2罪，定應執行有期徒刑1年3月。經核原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。至被告雖已於本院審理時與告訴人吳○蒨、黃○儒調解成立，並已給付第一期款項賠償告訴人吳○蒨6萬元、賠償告訴人黃○儒18萬元，此有本院調解筆錄1紙、郵政跨行匯款申請書2紙在卷可證（見本院卷第113至114、151、153頁），然上開調解情事，係於原審判決後所生事由，本院審酌後自得於下述緩刑諭知部分予以考量，原審就此部分未及審酌並無違誤，故被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
四、緩刑之宣告：查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第167至168頁）。茲念被告一時失慮，致罹刑章，並於本院審理期間已與告訴人吳○蒨、黃○儒調解成立，有調解筆錄在卷為憑（見本院卷第113至114頁），並分別給付告訴人吳○蒨6萬元、給付告訴人黃○儒18萬元已如前述，堪認被告有以實際行動填補其造成之損害，有改過之意。考量告訴人吳○蒨、黃○儒於調解筆錄表示若被告有依約給付第一期款項，則願意宥恕被告，並請求為附條件緩刑5年之宣告等語之意見，而被告已依調解內容給付第一期款項如前，足見被告已獲得告訴人2人之原諒，審酌被告經此偵審程序之教訓，當能知所警惕，復考量被告之年齡、智識經歷、家庭狀況，倘令其入監執行，恐薰習犯罪之惡習，有礙其日後復歸社會，是本院認宜使其得有機會改過遷善，因認被告前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告被告緩刑5年，以啟自新。又為確保被告能如期履行調解內容，以維護告訴人2人權益，爰依刑法第74條第2項第3款規定及參酌調解筆錄內容，命被告應依附表二所示調解筆錄內容分期支付告訴人2人損害賠償。再考量為使被告確切知悉其所為對告訴人2人所造成之侵害，及強化其法治觀念與尊重他人權益，促使被告日後更加注意行為規範，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應接受法治教育2場次，以示警惕，並依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。至被告倘於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國113年7月31日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官王俊彥法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國113年7月31日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第339條》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號犯罪事實原判決宣告刑及沒收本院沒收之諭知1如原判決事實欄一、㈠及原判決附表二各編號所載。梁政傑犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾陸萬壹佰壹拾捌元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬壹佰壹拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2如原判決事實欄一、㈡及原判決附表三各編號所載。梁政傑犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰捌拾柒萬玖仟元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾玖萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
調解筆錄內容備註一、被告願給付原告黃○儒新臺幣（下同）壹佰捌拾捌萬元，其給付方法為：於民國113年6月30日前給付壹拾捌萬元，餘款壹佰柒拾萬元，自113年8月10日起按月於每月10日前各給付貳萬元，至全部清償完畢為止。前揭分期給付之款項，如有一期未按時履行，則視為全部到期。上揭款項均匯入原告黃○儒指定之台新銀行○○分行，戶名：黃○儒，帳號：00000000000000號帳戶。二、被告願給付原告吳○蒨陸拾陸萬元，其給付方法為：於113年6月30日給付陸萬元，餘款陸拾萬元，自113年8月10日起按月於每月10日前各給付壹萬元，至全部清償完畢為止。前揭分期給付之款項，如有一期未按時履行，則視為全部到期。上揭款項均匯入原告吳○蒨指定之台新銀行○○分行，戶名：吳○蒨，帳號：00000000000000號帳戶。依本院113年度附民移調字第154號刑事調解筆錄內容（見本院卷第113至114頁）