旗山簡易庭103年度旗簡字第33號民事判決

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　103年度旗簡字第33號
原　　　告　中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人　 童兆勤
訴訟代理人　 王三仁
　　　　　　 高義欽
　　　　　　 蔡性道
被　　　告　 馮祥義
被　　　告　 黃仁益
上列當事人間確認抵押債權不存在事件，於103年6月17日辯論
終結，本院判決如下：
主文
確認被告馮祥義、黃仁益就坐落於高雄市○○區○○○段○○○
○○○○號土地（面積一九四０平方公尺，應有部份：二分之一
）於民國八十五年四月十六日設定之普通抵押權所擔保之債權於
超逾新臺幣貳拾萬元部份不存在。
被告黃仁益應將上開土地所設定之普通抵押權於超逾新臺幣貳拾
萬元部份之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟柒佰元由被告負擔。
事實及理由
一、被告馮祥義、黃仁益經合法通知，未於最後言詞辯論期日到
場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲
請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：被告馮祥義積欠原告債務新臺幣（下同）147,66
9元及利息迄未清償，經執行未果，而經本院核發102年度
司執字第7927號債權憑證在案，嗣再經原告屢次催討，被告
馮祥義均未清償，原告復欲再對被告馮祥義為強制執行時始
查悉被告馮祥義於85年4月16日將所有如附表所示之不動產
（下稱系爭土地）設定50萬元之普通抵押債權予被告黃仁益
（下稱系爭抵押權）。惟系爭抵押權之清償日期為85年5月
15日，迄今已逾17年，被告黃仁益卻迄未積極追償，系爭抵
押權設定時是否有債務關係及交付金錢等對價，容有疑義，
系爭抵押權所擔保之債權係有非真實而不存在，被告2人間
無消費借貸關係存在，縱被告2人有借貸關係，則依被告黃
仁益所述，亦已清償30萬元，則僅餘20萬元之債權，基於抵
押權之從屬性，系爭抵押權於超逾20萬元部份應不生效力，
是以被告馮祥義得依民法第113條、第767條第1項之規定
，請求被告黃仁益塗銷系爭抵押權超逾20萬元部份之設定登
記，然被告馮祥義卻迨於行使上開權利。原告則因系爭抵押
權之設定，致執行法院認系爭土地無拍賣實益而撤銷查封，
並終結強制執行程序，故原告為保全上開債權，爰依民法第
242條、第113條、第767條第1項規定，提起本訴等語。
並聲明：㈠確認爭抵押權擔保債權於超逾20萬元部份之債權
不存在。㈡被告黃仁益應將系爭抵押權於超逾20萬元部份塗
銷。
三、被告黃仁益未於最後言詞辯論期日到庭，然前曾到庭辯稱：
伊與被告馮祥義確有系爭抵押權擔保債權，是80幾年時設定
的，是別人介紹的，沒有實行抵押權，伊希望有人買，可以
把錢拿回來，土地是共有的。借伍拾萬元有借據，馮祥義媽
媽有還了三十萬元。口頭約定一年還。不是虛構債權。拍賣
土地時都有去問共有人要不要買。地上有一個墳墓，伊也沒
有錢可以買。被告馮祥義尚欠我20萬元的本金等語置辯，並
聲明：原告之訴駁回。
被告馮祥義經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出
準備書狀做任何聲明或陳述。
四、法院之判斷：
㈠按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵
害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而
言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，
即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他
人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年臺上字第
1031號、27年上字第316號、52年臺上字第1240號判例意旨
可資參照。查本件原告以被告馮祥義對被告黃仁益所有系爭
土地所設定之系爭抵押權，影響其對被告馮祥義債權受償權
益，因而請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超逾20萬元部
份不存在。是以，被告間上揭債權債務關係存否不明之狀態
，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以
對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起本件確
認之訴有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
㈡原告主張之上開事實，業據提出系爭土地之登記謄本為證，
復為被告黃仁益所不爭執，是原告此部份之主張堪認為真實
。
㈢又按當事人張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又抵押權為擔保物權之
一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保
債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度臺
上字第1265號判決參照）。被告黃仁益主張與被告馮祥義間
確有借款債權，業據提出抵押借款及切結書附卷可憑（見本
院卷第48頁），而經核該切結書為85年4月間所出具，且另
附記86年4月17日有收到30萬元，尚餘20萬元之抵押借款，
然原告於99年間始取得對被告馮祥義之借款債權，則被告黃
仁益與被告馮祥義於設定系爭抵押權時，當不可預見有危害
原告之債權，而預為設定。又系爭土地為被告馮祥義於81年
間因分割繼承而取得1/2之持分，有系爭土地謄本附卷可憑
，是被告黃仁益所述，因為系爭土地為共有，變賣不易等情
，應與事實相符，被告2人間確有借款債權存在。然系爭抵
押債權被告馮祥義已清償30萬元，為被告黃仁益所自承，且
有切結書可憑，則被告2人間之借款債權僅餘20萬元等情應
可認定。
㈣按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘
無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請
求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院84年度臺上字第167
號判決要旨可資參照。查本件被告2人間系爭抵押權設定時
擔保債權確屬存在，然僅餘20萬元，已認定如上，則原告訴
請確認系爭抵押債權於超逾20萬元部份不存在，為有理由，
應予准許，又系爭抵押債權超逾20萬元部份既屬不存在，揆
之前引最高法院判決要旨，系爭抵押權超逾20萬元部份即無
由成立，被告馮祥義本即得請求被告黃仁益塗銷系爭抵押權
超逾20萬元之部分，而被告馮祥義怠於行使該權利，則原告
代位被告馮祥義請求被告黃仁益塗銷系爭抵押權超逾20萬元
部份，即為有據，應予准許。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及
舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰
不逐一論列。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人
數，平均分擔訴訟費用；又法院為終局判決時，應依職權為
訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段及
第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為1,700
元，被告2人既受敗訴判決，應平均負擔上開訴訟費用，爰
依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段
、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中華民國103年6月30日
旗山簡易庭法官陳嘉惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國103年6月30日
書記官蕭主恩
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│編號│系爭土地及設定之抵押權內容│
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││高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地（面積一九四０平│
││方公尺，應有部份：二分之一），所設定之抵押權登記（民國八│
│1│十五年美登字第００一九四一號、登記日期：民國85年4月16日│
││、擔保債權總金額：本金新臺幣50萬元、存續期間：自民國85年│
││4月15日至民國85年5月15日）。│
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