裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2014號刑事判決
裁判日期：民國109年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2014號上訴人即被告 黃文榕 選任辯護人 蘇仙宜 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第181號中華民國109年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度毒偵字第508號、108年度偵字第1215號、第1922號、第2654號、第3095號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1至3部分暨定應執行刑部分均撤銷。
黃文榕犯如附表一編號1至3「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號1至3「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、黃文榕明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表一編號1至3所示之時、地及方式，分別販賣第一級毒品海洛因與李 淳昌 （販賣海洛因之時間、地點、聯絡方式、數量及所得等情，均詳如附表一編號1至3所示）。嗣黃文榕於民國108年3月5日凌晨0時11分許，○○○鎮○○路仁和巷21號為警拘提，並扣得如附表二編號1至3所示之物，而查悉上情。
二、案經臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官指揮南投縣政府警察局移送暨南投縣政府警察局草屯分局報告後偵查起訴。
理由
壹、審理範圍被告於本院審理中，業就原審判決犯罪事實一㈡至㈣所示之幫助施用第二級毒品、施用第一級毒品、持有第一級毒品部分撤回上訴（見本院卷第145頁），則本院審理範圍即僅為原審判決犯罪事實一㈠部分（即為起訴書犯罪事實一㈠部分），先予敘明。
貳、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。查證人 李淳昌 於警詢中之陳述，係上訴人即被告黃文榕（下稱被告）以外之人於審判外所為之陳述，無刑事訴訟法第159條之2所定得例外作為證據之情形，且經被告及其辯護人爭執其證據能力（見原審一卷【各卷宗簡稱詳附件之卷宗對照表所示，以下卷宗出處均以簡稱代之】第346頁；本院卷第
142頁），揆諸前揭規定，應認證人李淳昌於警詢中之陳述，無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。以下除上述貳外，採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（見本院卷第142頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（見本院卷第219頁至第
222頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
三、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時，已坦承確有如附表一編號1至3所示之販賣第一級毒品犯行（見本院卷第222頁至第224頁）；然其於原審審理時，則為否認之態度，辯稱：我沒有在起訴書附表編號1至3所示時、地，販賣第一級毒品給李淳昌等語（見原審一卷第343頁）。經查：
一、證人李淳昌於偵訊具結證稱：108年1月9日21時51分38秒到22時2分58秒之通訊監察譯文，是我跟綽號「文龍」的通話內容，我們講的是約在哪裡，我要過去找他，我們當天約在草屯的永和豆漿，我拿1,000元給他，他去拿海洛因給我，他都自己一個人來，把我的錢拿走，然後他就離開，我在那邊等10幾分鐘，他回來就把1包海洛因給我，「文龍」就是被告；108年1月17日9時41分8秒到13時8分2秒之通訊監察譯文，是我跟被告的通話內容，我跟被告說要跟他拿藥，一樣也是1,000元，拿海洛因，約在草屯圓環，被告本來叫我在永和豆漿那邊等，我等很久，我想說那邊離「大頭」家不遠，我就那邊巡，就看到被告的車在那附近，我就打電話給他說你怎麼這麼久，他就說有警察在樓下，我就跟他說沒有關係，他就把藥拿來給我；108年2月2日16時1分38秒至16時12分34秒之通訊監察譯文，是我跟被告的通話內容，我們這一次是約在草屯山月汽車旅館那邊，一樣是1,00
0元要拿海洛因，也是被告一個來人的等語（見偵一卷第31
0頁至第316頁；偵二卷第238頁至第241頁、第243頁至第246頁），核與證人李淳昌於原審審理時證稱：我於108年1月9日21點51分許打電話給被告，是要拿錢給被告，被告會幫我拿海洛因給我，我們約在草屯的永和豆漿見面，後來我們有在永和豆漿見面，見面時我跟被告說我要拿4號也就是海洛因，我就拿1,000元現金交給被告，被告要我在永和豆漿等一下，被告就騎機車離開，約隔10分鐘後，被告一人又騎機車回到永和豆漿，當場交付我1包海洛因，我拿到海洛因之後，我就騎我的機車離開了；我於108年1月17日10時12分打電話給被告，也是要拜託被告拿4號海洛因，我與被告約在同一家永和豆漿，我就騎機車過去，那時候還沒有中午，我到的時候，被告還沒有來，應該沒有超過半小時就來了，被告也騎機車過來，我也是拿1,000元現金交給被告，被告收下後就騎機車走了，我就在永和豆漿等，我等了很久，有超過30分鐘，後來我去附近繞，繞到綽號「大頭」的 林棟樑 家，有看到被告的機車，也有看到警察的車子停在林棟樑家門口，我就打電話給被告，就是11時6分的這通電話，講完之後，被告就從林棟樑家出來，在林棟樑家附近的路旁就拿海洛因給我；我收到這包海洛因之後，之後我就和被告一起到草屯某處的溪邊一起施用海洛因；108年2月2日16點1分至16時12分，是我與被告的對話，我們當天16點30分左右，在草屯TOYOTA見面後，我就交付1,000元現金給被告，被告就騎機車離開現場，被告也沒有說要去哪裡或找誰，我也沒有跟被告去，我在TOYOTA等，等了約10多分鐘，被告又騎機車回到TOYOTA來，就將1包海洛因交給我，我就拿著海洛因也是騎機車離開TOYOTA等語（見原審二卷第166頁至第176頁）相符。
二、又證人李淳昌前開於偵查及原審審理中之證述，係其於附表一編號1至3所示時、地向被告購買海洛因，並就如附表三編號1至8所示之通訊監察譯文中之通話對象為被告，且對於聯繫後，是其2人係於何時處碰面、碰面後有無購得海洛因，並將價金交與被告及交易過程等事實，均證述明確，且核與原審調閱本案全部通訊監察譯文相符，有南投縣政府警察局108年8月27日投警刑偵三字第1080041874號函暨檢附通訊監察書、通訊監察譯文等資料1份（見原審一卷第105頁至第253頁）存卷可稽。且由附表三編號1至8之譯文觀之，被告與證人李淳昌當日該次最後聯絡後，於稍後均無再詢問對方為何沒到或人在哪裡，為何沒看到等對話，足認證人李淳昌證稱有與被告碰面完成交易等情與實情相符。而證人李淳昌於108年3月5日9時20分許，為警採尿送驗，檢驗結果確呈可待因及嗎啡陽性反應等情，有南投地檢署鑑定許可書、南投縣政府警察局刑事警察大隊尿液真實姓名對照表、勘察採證同意書（李淳昌部分）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108年3月22日實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1份（見警一卷第137頁至第141頁）存卷可稽，足見證人李淳昌確有施用海洛因習性。再證人李淳昌上開證述均是由訊問者提示其與被告行動電話通聯譯文後，由其自行逐一陳述，其間並無訊問者之誘導、明示或暗示，顯見上開證述內容，均出於證人李淳昌之自由意志陳述，且倘非其親身經歷，實難憑空想像，杜撰上開證詞。況參以證人李淳昌於偵、審中接受訊問前，均依法具結，以擔保其證詞，殊難想像證人李淳昌會甘冒偽證之處罰，故為誣陷被告致其受販賣第一級毒品重罪追訴之理。足認證人李淳昌之證述，堪予採信。
三、至於被告雖曾經辯稱：附表一編號1即108年1月9日有和李淳昌合資要購買海洛因，但是沒有購得海洛因，所以也沒有分海洛因給李淳昌，此部分否認販賣第一級毒品；附表一編號2即108年1月17日我有和李淳昌合資購買海洛因，購買後有分李淳昌，並且在溪邊一起施用，此部分有承認幫助施用第一級毒品，但是否認有販賣第一級毒品；附表一編號
3即108年2月2日這次有與李淳昌見面，但沒有合資購買，所以也沒有分海洛因給李淳昌，此部分也否認販賣第一級毒品 云云 （見原審二卷第252頁至第253頁）。然查，被告於警詢中供稱：108年1月9日當時我在「大頭」林棟樑家，李淳昌叫我去找「大頭」買海洛因毒品，然後我們就約在草屯的永和豆漿見面，一起過去林棟樑家，等到後來林棟樑下來就罵我們不要去他家，叫我們出去外面等，等很久，他都沒有出來，我們就走了；108年2月2日也是我們一起去找林棟樑買海洛因毒品云云（見警一卷第29頁至第54頁）；偵訊中改供稱：「（問：你有沒有賣毒品給李淳昌、 許世明 、 高文俊 ？）我講得有些不實在，有的時候是他們拿錢給我，我再去幫忙買給他們；108年1月17日這一次李淳昌有拿錢給我，我去找林棟樑拿，後來因為警察在外面我不敢出來，過一陣子我才出來；1月9日或2月2日有一次李淳昌拿
500元給我，我去找林棟樑，李淳昌在檳榔攤等我，我進去找林棟樑，我拿一拿就出來」云云（見偵一卷第319頁至第
322頁）；於原審羈押訊問時再改供稱：李淳昌是他拿錢給我，我替他去買的，因為他之前有指證那個藥頭，所以他不敢去買，拜託我去買云云（見聲羈卷第17頁至第19頁）；於原審審理時復更改供述以上詞置辯，是被告是否與證人李淳昌一同前去購買海洛因，亦或先向證人李淳昌收取現金再獨自前往購買海洛因？是否有與證人合資等事情，均多次供述前後不一，何者為真？並非無疑。然證人李淳昌上開證述堪予採信，已如前述。況證人李淳昌於原審審理時復證稱：我之前去林棟樑家拿毒品，從林棟樑家走出來後，立刻被臺中市警員捕獲，後來我就不想也不敢去林棟樑家；而且我沒有其他管道可以取得，我就透過被告去跟林棟樑取得，被告幫我拿毒品的好處是，我會和被告一起共同施用我所購買的海洛因，我沒有跟被告收錢，簡單說就是我拿錢給被告，被告拿海洛因回來後，我會跟他一起施用等語（見原審二卷第17
5頁至第176頁），核與被告於原審羈押訊問時上開供述相符，益徵被告確於附表一編號1至3所示時、地，販賣海洛因予證人李淳昌，而非與證人李淳昌合資甚明，被告上開所辯，要無可採。此外，並有南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片影像資料（李淳昌指認）、通聯調閱查詢單（0000000000號）、遠傳資料查詢（0000000000號）、遠傳資料查詢（0000000000號）、遠傳行動上網通聯報表（0000000000號）、手機基地臺資料（0000000000號）及GOOGLE街景圖資料各1份（見警一卷第130頁至第133頁；偵二卷第76頁至第78頁、第124頁至第126頁、第194頁至第216頁、第229頁至第231頁）存卷可稽。
四、再衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。然細繹證人李淳昌上開證述及附表三所示監聽譯文，可知其均係主動撥打電話向被告表示欲購買毒品，再由被告負責居間聯繫交易、事前收取價金暨後續轉交毒品等事宜，惟證人李淳昌對於被告與其上游究係如何聯繫交易毒品、交易地點或實際洽談過程等全然不知，亦未與被告取得毒品來源之人有任何接觸，足見被告就如附表一編號1至3所示交易雖非單獨以自己營利之意思出售毒品，但依其所為對買賣雙方而言，乃屬完成交易不可或缺之關鍵角色，要非僅單純協助證人李淳昌購買毒品，其後更負責為賣方交付毒品而為犯罪構成要件行為，且被告自承稱：「（問：你賺多少？）算是一起吃」、「（問：什麼叫一起吃？）去拿回來之後一起吃」、「（問：三次是怎麼樣？）108年1月17日這一次有李淳昌有拿錢給我，我去找林棟樑拿，後來因為警察在外面我不敢出來，有一陣子我才出來。1月9日跟
2月2日我不確定是多少錢，有一次5百元」等語（見偵一卷第320頁至第321頁），顯見被告主觀上亦有藉此獲取施用毒品利益之意思。堪認被告就附表一編號1至3所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行，主觀上確均具有營利之意圖甚明，均構成販賣第一級毒品海洛因罪。
五、又被告經警扣得如附表二編號1至3所示之海洛因與供其聯繫使用之行動電話，而所持有遭扣案之白色粉末2包，經送衛生福利部草屯療養所鑑定，亦確檢出海洛因成分，驗餘總淨重0.1362公克等情，有衛生福利部草屯療養院108年3月18日草療鑑字第1080300094號鑑驗書1份（見警一卷第64頁）在卷可憑，可資佐證被告之犯行。
六、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第一級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。
肆、法律之適用
一、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。
㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條，業
於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日起生效施行。茲就與本案有關者比較如下：
⒈修正前之毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造
、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限，是本案經新舊法綜合比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項對被告較為有利。
⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對被告較為有利。
㈢經綜合上述比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，
自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例之規定論處。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就犯罪事實一（即附表一編號1至3所示）之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
三、被告各次販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、被告所犯前開3罪，犯意各別，應予分論併罰。
五、累犯加重部分被告前於101年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以101年度訴字第626號判決判處有期徒刑11月確定；復於同年間，因施用第一級毒品案件，經同法院以101年度訴字第784號判決判處有期徒刑11月，提起上訴後，經本院以102年度上訴字第697號判決上訴駁回確定；再於同年間，因施用第一級毒品案件，經南投地院以101年度訴字第835號判決判處有期徒刑10月確定，上開
3罪嗣經同法院以102年度聲字第519號裁定定應執行有期徒刑2年5月確定。被告入監執行上開案件後，於104年7月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄104年9月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷供參（見本院卷第61頁至第11
3頁）。其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯。復審酌被告本案所犯與前開構成累犯之罪俱為故意犯罪，罪質均屬相同，對刑罰反應力薄弱明確，且本院衡酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認被告本案有加重其最低法定本刑之必要，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
六、是否有供出上手應予減輕之考量按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理。又該項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院105年度台上字第2383號判決意旨參照）。經查，另案被告林棟樑涉嫌於108年1月17日、108年
3月5日，分別販賣第一級毒品海洛因予被告之犯行，係因被告之供述而查獲乙情，有南投地檢署108年8月23日投檢增端108偵1215字第1089017102號函、南投縣政府警察局10
8年8月27日投警刑偵三字第1080041875號函及南投地檢署
108年9月2日投檢增端108偵1215字第1089017700號函各
1份在卷足考（見原審一卷第103頁、第255頁、第329頁至第334頁）。故本案被告所犯如附表一編號2所示犯行，確可認定係由於被告供出毒品來源，警察機關始因而查獲，應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
七、偵審中自白減刑之考量被告於本院審理中，就被訴3次販賣第一級毒品犯行，已經坦承不諱（見本院卷第224頁）；另其於偵查中，曾經提出自白狀，表明其向上手林棟樑購買第一級毒品，再與李淳昌施用（即前述以李淳昌之金錢向林棟樑購買，再從中抽取吸食部分，其餘交李淳昌吸食，因而具有營利意圖部分），並表明其自白並非要否認過錯，聲請認罪協商等語（見偵二卷第179頁至第180頁）。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條規定參照。被告並非學習法律之人，雖上開自白狀中，有表示「合資」之用語，然此僅為其對於該社會事實之主觀描述方式，不能逕解為否認，且其上開自白狀中，亦陳明其購得海洛因後，有將之用水稀釋，再與李淳昌各抽取一半均分施用，此陳述已然該當於原審前述意圖營利之構成要件，被告既無出資，當無合資之可言，從而綜合上情，應可從寬認定被告於偵查中曾為自白，因此即符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依該規定對被告所犯3罪，均減輕其刑。
八、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則（最高法院102年度台上字第2513號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第一級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為固無足取，惟被告販賣第一級毒品為3次，向其購毒者僅為1人，其每次販賣第一級毒品之數量尚微，交易價格為1,000元，從中獲利尚非甚鉅，是被告之惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，就被告所犯如附表一編號1至3所示各罪，如不論其情節輕重，遽處以法定最低刑度，仍屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰就被告如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑。
九、被告所犯3次販賣第一級毒品罪，分別有前述加重、減輕事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，毋庸先加重其刑，應逕依法遞減輕之外，其餘部分則依法先加重後，再遞減輕之。
伍、本院之判斷
一、原審法院認被告涉犯3次販賣第一級毒品犯行罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：原審判決未及比較新舊法，又就偵審中自白部分，未及審酌被告於本院審理中已經願意自白犯行，從而就刑之量定失其準據。被告上訴主張輕判，為有理由，原審法院判決於本院審理範圍內既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判，而原定應執行刑部分，亦因而失所依據，應併予撤銷改判之。
二、科刑審酌爰審酌被告無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，詎其仍分別為販賣第一級毒品之行為，其所為均值非難，考量其等各次販賣毒品之數量多寡情形，兼衡被告先則於原審否認販賣第一級毒品，嗣於本院審理中則坦承等節，其家庭學經歷情況（見原審二卷第253頁；本院卷第226頁），及本案犯罪之動機、手段等一切情狀，分別量處被告如附表一編號1至3「論罪科刑及沒收」欄暨
主文欄所示之刑，並就附表一編號1至3部分，定其應執行刑如主文第2項所示。
三、沒收部分㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分
屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就附表一編號1至
3所示各次販賣毒品所得之款項，雖均未扣案，惟均屬被告販賣毒品之所得，應分別依刑法第38條之1第1項前段、第
3項，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表二編號3所示之物，係被告用以聯繫如附表一所
示之販賣第一級毒品所使用，業據被告供承在卷（見原審一卷第341頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，並於各次犯行項下諭知沒收。
㈢扣案如附表二編號1、2所示海洛因2包，原審係在被告持
有第一級毒品項下沒收，不在本院審理範圍內；而如附表二編號4至12所示之物，則均與本案無關等情，業據被告供述在卷，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中華民國109年11月17日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國109年11月17日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─┬─────────────────┬──────────────┬────┐│編│買│販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、毒│論罪科刑及沒收│備註││號│方│品價量、種類、販賣所得│││├─┼─┼─────────────────┼──────────────┼────┤│1│李│黃文榕基於販賣第一級毒品海洛因以營│黃文榕販賣第一級毒品，累犯，│即起訴書│││淳│利之犯意，於108年1月9日21時51分│處有期徒刑柒年捌月。扣案如附│犯罪事實│││昌│許、22時2分許，由李淳昌以其所持用│表二編號3所示之物，沒收之。│一、㈠附││││0000000000號行動電話與黃文榕所持用│未扣案販賣第一級毒品所得新臺│表編號1││││如附表二編號3所示行動電話聯繫後，│幣壹仟元沒收，於全部或一部不│││││旋即南投縣○○鎮○○路上永和豆漿前│能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││，由李淳昌將新臺幣（下同）1000元交│其價額。│││││付黃文榕，再由黃文榕將第一級毒品海││││││洛因1包（重量不詳）交付李淳昌，而││││││以1000元價格販賣重量不詳之第一級毒││││││品海洛因1包與李淳昌1次。│││├─┼─┼─────────────────┼──────────────┼────┤│2│李│黃文榕基於販賣第一級毒品海洛因以營│黃文榕販賣第一級毒品，累犯，│即起訴書│││淳│利之犯意，於108年1月17日10時12分│處有期徒刑參年貳月。扣案如附│犯罪事實│││昌│許、10時39分許、10時48分許及11時6│表二編號3所示之物，沒收之。│一、㈠附││││分許，由李淳昌以其所持用0000000000│未扣案販賣第一級毒品所得新臺│表編號2││││號行動電話與黃文榕所持用如附表二編│幣壹仟元沒收，於全部或一部不│││││號3所示行動電話聯繫後，於同日11時│能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││8分許，在南投縣草屯鎮圓環附近某處│其價額。│││││，由李淳昌將1000元交付黃文榕，由黃││││││文榕將第一級毒品海洛因1包（重量不││││││詳）交付李淳昌，而以1000元價格販賣││││││重量不詳之第一級毒品海洛因1包與李││││││淳昌1次。│││├─┼─┼─────────────────┼──────────────┼────┤│3│李│黃文榕基於販賣第一級毒品海洛因以營│黃文榕販賣第一級毒品，累犯，│即起訴書│││淳│利之犯意，於108年2月2日16時1分│處有期徒刑柒年捌月。扣案如附│犯罪事實│││昌│許、16時12分許，由李淳昌以其所持用│表二編號3所示之物，沒收之。│一、㈠附││││0000000000號行動電話與黃文榕所持用│未扣案販賣第一級毒品所得新臺│表編號3││││如附表二編號3所示行動電話聯繫後，│幣壹仟元沒收，於全部或一部不│││││於同日16時30分許，○○○鎮○○路12│能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││03號附近某處（起訴書誤載為草屯鎮成│其價額。│││││功路旁，應予更正），由李淳昌將1000││││││元交付黃文榕，由黃文榕將第一級毒品││││││海洛因1包（重量不詳）交付李淳昌，││││││而以1000元價格販賣重量不詳之第一級││││││毒品海洛因1包與李淳昌1次。│││└─┴─┴─────────────────┴──────────────┴────┘附表二：
┌──┬───────────┬──┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼──┼──────────┤│1│海洛因（驗餘淨重0.0715│1包│黃文榕所有。│││公克，含包裝袋1只）│││├──┼───────────┼──┼──────────┤│2│海洛因（驗餘淨重0.0647│1包│黃文榕所有。│││公克，含包裝袋1只）│││├──┼───────────┼──┼──────────┤│3│HTC牌行動電話（含0984│1支│黃文榕所有。│││121060號SIM卡1張）│││├──┼───────────┼──┼──────────┤│4│安非他命（驗餘淨重12.5│1包│ 陳英修 所有。│││840公克，含包裝袋1只│││││）│││├──┼───────────┼──┼──────────┤│5│安非他命（驗餘淨重2.88│1包│陳英修所有。│││57公克，含包裝袋1只）│││├──┼───────────┼──┼──────────┤│6│安非他命（驗餘淨重3.09│1包│陳英修所有。│││47公克，含包裝袋1只）│││├──┼───────────┼──┼──────────┤│7│塑膠鏟管│1支│陳英修所有│├──┼───────────┼──┼──────────┤│8│SAMSUNG牌行動電話（含│1支│陳英修所有。│││0000000000號SIM卡1張│││││）│││├──┼───────────┼──┼──────────┤│9│SONY牌行動電話（無SIM│1支│陳英修所有│││卡）│││├──┼───────────┼──┼──────────┤│10│HTC牌行動電話（無SIM│1支│陳英修所有│││卡）│││├──┼───────────┼──┼──────────┤│11│電子磅秤│1臺│陳英修所有│├──┼───────────┼──┼──────────┤│12│夾鏈袋│1包│陳英修所有│└──┴───────────┴──┴──────────┘附表三：
┌───┬──────────────────┬─────────────┐│編號│通訊監察所持用門號及時間│譯文內容│├───┼──────────────────┼─────────────┤│1│【所持用電話】│A：喂。│││A：黃文榕所持有如附表二編號3所示之│B：喂，可以過去找你嗎。│││門號。│A：你喔？你什麼時候？你來│││B：李淳昌所使用0000000000號行動電話│阿，你來咩。│││【通話時間】│B：好啦。│││108年1月9日21時51分38秒│A：...再打給我。││││B：在家裡喔？││││A：要去吃豆漿阿。││││B：要去哪裡吃。││││A：永和豆漿阿。││││B：喔，我們那邊相等喔。││││A： 黑阿 ，你到哪裡再打給我││││B：好。│├───┼──────────────────┼─────────────┤│2│【所持用電話】│B：喂，ㄟ...你。│││A：黃文榕所持有如附表二編號3所示之│A：好啦，我知道，好啦好啦│││門號。│好啦好。│││B：李淳昌所使用0000000000號行動電話│B：好。│││【通話時間】││││108年1月9日22時2分58秒││├───┼──────────────────┼─────────────┤│3│【所持用電話】│A：喂。│││A：黃文榕所持有如附表二編號3所示之│B：喂，喔ㄌ一ㄤ那麼久。│││門號。│A：在家裡啦，在家裡啦。│││B：李淳昌所使用0000000000號行動電話│B：好，我馬上過去喔。│││【通話時間】│A：好啦好。│││108年1月17日10時12分18秒│B：好。│├───┼──────────────────┼─────────────┤│4│【所持用電話】│A：喂。│││A：黃文榕所持有如附表二編號3所示之│B：嘿嘿，我過去。│││門號。│A：等一下我過去豆漿店那裡│││B：李淳昌所使用0000000000號行動電話│吃豆漿啊。│││【通話時間】│B：齁好啦好。│││108年1月17日10時39分32秒│A：黑呀黑呀好。│├───┼──────────────────┼─────────────┤│5│【所持用電話】│A：喂。│││A：黃文榕所持有如附表二編號3所示之│B：喂，快一點啦。│││門號。│A：等一下啦，等一下啦。│││B：李淳昌所使用0000000000號行動電話│B：蛤。│││【通話時間】│A：等一下啦，你不要再打了│││108年1月17日10時48分2秒│，等一下。│├───┼──────────────────┼─────────────┤│6│【所持用電話】│A：喂。│││A：黃文榕所持有如附表二編號3所示之│B：喂，黑。│││門號。│A：你有來看嗎，警察在外面│││B：李淳昌所使用0000000000號行動電話│。│││【通話時間】│B：蛤。│││108年1月17日11時6分3秒│A：你有來看嗎，警察在外面││││。││││B：啊你不能下來嗎。││││A：不能出去啦。││││B：蛤。││││A：不敢出去啦。││││B：欸，我看大頭騎機車出來││││了餒。││││A：對啦，啊警察還在那裏嗎││││。││││B：啊車還在這裡，你說樓下││││有警察喔？不然你就走出││││來就好啊，又不會怎樣，││││我看大頭騎機車出來了啊││││。││││A：我怕他會靠過來。││││B：蛤。││││A：怕他會靠過來。││││B：應該不會，他坐那裡泡茶││││啊。││││A：裡面還是外面。││││B：在他們有沒有樓下那裡泡││││茶。││││A：對啊，是坐在裡面喔。││││B：黑啊，啊大頭回去了，大││││頭現在回去了。││││A：好啦，我知道我知道我知││││到。││││B：你可以走下來了。││││A：好啦好啦。││││B：好。│├───┼──────────────────┼─────────────┤│7│【所持用電話】│A：喂。│││A：黃文榕所持有如附表二編號3所示之│B：喂，要哪裡找。│││門號。│A：你要哪裡找我。│││B：李淳昌所使用0000000000號行動電話│B：黑。│││【通話時間】│A：來那裡樓下，TOYOTA那裡│││108年2月2日16時1分38秒│。││││B：哪裡。││││A：TOYOTA咩。││││B：蛤？││││A：TOYOTA。││││B：齁好啦，我到了再打。││││A：好啦好。│├───┼──────────────────┼─────────────┤│8│【所持用電話】│A：喂。│││A：黃文榕所持有如附表二編號3所示之│B：喂，到了。│││門號。│A：好啦，好啦。│││B：李淳昌所使用0000000000號行動電話││││【通話時間】││││108年2月2日16時12分34秒││└───┴──────────────────┴─────────────┘附件（卷宗對照表）┌───────────────────────────────┬─────┐│卷宗全名│簡稱│├───────────────────────────────┼─────┤│南投縣政府警察局投警刑偵三字第1080020049號刑案偵查卷宗│警一卷│├───────────────────────────────┼─────┤│南投縣政府警察局投警刑偵三字第1080027898號刑案偵查卷宗│警二卷│├───────────────────────────────┼─────┤│南投縣政府警察局草屯分局投草警偵字第1080010338號刑案偵查卷宗│警三卷│├───────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方檢察署108年度偵字第1215號偵查卷宗卷（卷一）│偵一卷│├───────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方檢察署108年度偵字第1215號偵查卷宗卷（卷二）│偵二卷│├───────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方檢察署108年度偵字第2654號偵查卷宗卷│偵三卷│├───────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方檢察署108年度偵字第3095號偵查卷宗卷│偵四卷│├───────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院108年度聲羈字第32號刑事卷宗│聲羈卷│├───────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院108年度訴字第181號刑事卷宗（卷一）│原審一卷│├───────────────────────────────┼─────┤│臺灣南投地方法院108年度訴字第181號刑事卷宗（卷二）│原審二卷│└───────────────────────────────┴─────┘