臺灣新北地方法院105年度訴字第1113號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1113號刑事判決

裁判日期：民國106年04月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1113號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳天柱選任辯護人楊嘉馹律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第22216號），本院判決如下：
主文陳天柱成年人對未成年人轉讓第二級毒品，處有期徒刑玖月。
事實
一、陳天柱為成年人，其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得轉讓，且知悉其女陳○妤（真實姓名詳卷）之男友游○貴(民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷)於105年5月間年僅15歲，為未成年人，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人之犯意，於民國105年5月28日晚間某時，在其位於新北市○○區○○街○○巷○○○○號4樓住處，將數量不詳之甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，供少年游○貴燒烤後吸食其煙霧施用，而無償轉讓甲基安非他命予少年游○貴1次，嗣少年游○貴於105年5月31日至新北市政府警察局新莊分局光華派出所製作檢舉陳天柱之筆錄，並經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人即少年游○貴於警詢之陳述：⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2有明文規定。所謂「具有較可信之特別情況」，係指形式上是否具有真實可能性之客觀基礎，應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如時間之間隔、陳述人之態度(是否有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀)、與詢問者之互動關係、警詢時有無親友或辯護人在場、筆錄本身記載完整詳細或零散簡略、對陳述人或被告有利及不利事項有無記載、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。與供述證據必須具備「任意性」要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
⒉查證人即少年游○貴於本院審理時證稱：其於105年5月28日
所施用之甲基安非他命係友人「 陳義傑 」(音同，真實姓名年籍不詳)所提供云云，與其於警詢證述其該日所施用之甲基安非他命係被告陳天柱提供等語，顯有前後陳述不符之情。證人游○貴雖於本院審理時證稱：本案之所以會去警局做筆錄是因警察來我家，說我是失蹤人口，之前我媽媽有報案，要我去銷案，警察先跟我媽講好，我媽叫我要去做這份筆錄，我才去做。做筆錄時，警察是把筆錄內容打在電腦上，叫我唸出來，在錄影之前他們就已經跟我講要做被告的筆錄，跟我講都是在被告那裡，用的都是他的，叫我全部都講被告，我說關我什麼事，警察說他們有照片看到我跟被告一起拿槍，我想說沒有辦法我就做，因為如果我不做警察還是一直會來找我，我是因為我爸媽的原因才去做，我想趕快走，我是一直盯著螢幕唸。警詢筆錄所作的內容都不是真的，不是我要講的，但我有簽名，因為我媽在，我媽覺得我會吸毒都是因為被告，警察不知道跟我媽說什麼，一直要我做這個筆錄，(經閱覽警詢筆錄內容)除了拍照是為了跟朋友耍帥以外，其他都是警察打的。警詢時警察問我有沒有去被告家，我說有，警察就寫成我一直待在被告家；毒品部分警察問我被告有沒有給我毒品，我說有，他們沒有問我什麼時間、地點給我，我也沒講被告提供的時間、地點，警察就把筆錄打成是定時的；被告確有給過我毒品，但105年5月31日採尿，該次施用毒品的來源是我自己的，我沒有講最後一次是被告提供給我的云云(見本院訴字卷第57-65頁、118-121頁)。
辯護人則為被告辯護稱：依證人丁○○之證述，警方一開始係以證人游○貴有吸毒，要證人游○貴製作筆錄，故是視證人游○貴為犯罪嫌疑人，惟證人游○貴並非現行犯，員警未先通知、亦無拘票，且聲稱係為辦理失蹤人口案件為由，以詐欺方式將證人游○貴非法帶回警局，證人游○貴並不情願到場，係員警使其父母誤以為是要處理證人游○貴吸毒問題，故要求證人游○貴配合，然實際上員警是將證人游○貴列為證人要其製作檢舉筆錄，員警在證人游○貴無法定代理人陪同下即事先製作筆錄、並非一問一答製作，違反刑事訴訟法第101條之1規定及正當法律程序，無證據能力云云。⒊惟經本院勘驗游○貴警詢錄音光碟結果：員警製作筆錄時，
係採一問一答方式，游○貴坐於員警旁邊，對答過程中神色自然，其母親丁○○坐在較遠處。員警除偶有敲打鍵盤動作以修改部分筆錄內容外，其餘問答內答均已打好呈現在電腦螢幕上，證人游○貴雖不時會盯著螢幕回答員警問題(如：今日到場原因係為了檢舉陳天柱有槍及毒品、出面檢舉原因係因其女友陳○芹告知擔心被告拿槍去傷人及被告常叫伊拿槍去討債、若不照被告意思，被告會罵伊，把伊趕出去、被告有一次突然把毒品給伊，問伊要不要試試看，因伊原本也有在吸，所以就拿起來吸、最近一次是從4月初開始、被告會找伊去討債、遇到討債對象會叫伊拿槍出來嚇對方、伊和被告去了3、4次、最近和被告吵架的原因是因為不肯聽被告的話、繼續跟他討債、伊提供予員警8張照片、係在3月的時候拍的、拍照的原因是因為可以傳給朋友耍帥等語)，惟在員警詢問證人游○貴最後一次係於何時、何地吸食甲基安非他命時，證人游○貴並未觀看螢幕即回答：「差不多前天」(員警此時有敲打鍵盤之動作)，經員警向其確認：「前天哦?前天是星期日?」，證人游○貴改稱：「大前天」。員警再次向其確認：「大前天?就星期六?」，證人游○貴答：
「對」。員警：「前天是星期，前天29號捏，29號星期日嘛？」；證人游○貴：「大前天，禮拜六。」；員警：「大前天啦吼，28號，28號幹嘛？幾點？」；證人游○貴：「不清楚。」；員警：「下午？早上？凌晨？」；證人游○貴：「晚上」（員警此時有敲打鍵盤之動作）；員警：「在哪個地方？」；證人游○貴：「在他家」；員警：「在4樓？」；證人游○貴：「對」；員警：「用什麼方式吸食？」；證人游○貴：「一樣」（員警此時有敲打鍵盤之動作）；復經員警詢問證人游○貴其該次所施用之毒品來源為何，證人游○貴未看螢幕即回答係：「陳天柱」。經員警向其確認：「都陳天柱給你的?」，證人游○貴仍回答：「對」。甚於筆錄製作完成前，經員警詢問證人游○貴是否有意願參加非海計畫時，證人游○貴先是盯著螢幕笑後，答稱不願意等語，嗣錄影結束前，並見員警與在一旁陪同之證人丁○○對話，有本院勘驗筆錄1份在卷可佐(見本院訴字卷第123-135頁)，可見證人游○貴於製作上揭警詢筆錄時，全程由其母親在旁陪同，證人游○貴神色自然、態度輕鬆自在，僅有部分回答內容係看著螢幕回答，惟就被告係提供毒品予伊施用之人，及被告轉讓毒品毒品予伊之時間、地點，均係基於自己的意思所為之陳述，並非照著螢幕內容宣讀，甚且還反覆與員警確認被告轉讓毒品時間係「星期六」即筆錄製作當日的「大前天」，均已足徵證人游○貴於本院審理時證稱：做筆錄時，警察是把筆錄內容打在電腦上，要伊照唸，伊雖有向員警表示被告有給伊毒品，但未特定時間、地點云云，與事實不符，已難遽信。
⒋再經本院傳訊為證人游○貴製作筆錄之警員丙○○到庭證稱
：本件查緝被告毒品案件，是因前一天轄區內有報案一件糾紛案，到場後有查緝到一名通緝犯 辛真真 ，其稱與被告有糾紛，而被告先行離開，當時有看到一把槍，並指認游Ｏ貴有到場，因此隔天才去游○貴家找他。我們去游Ｏ貴家時，游Ｏ貴母親說游Ｏ貴剛回來，游Ｏ貴則說跟通緝犯發生糾紛的隔天，其與被告吵架、關係變不好，說被告疑神疑鬼，可能覺得出賣他，剛好那天被被告趕出被告家裡，原本那段時間游Ｏ貴是住被告家中，我們問游Ｏ貴是否知情被告與通緝犯辛真真的事情，游Ｏ貴說知道。游○貴有談到陪被告去討債之類情事，因為辛真真當天表示有看到槍，我們就問游Ｏ貴槍的事是否屬實，游Ｏ貴說是真的，在他家時游Ｏ貴就有拿手機給我們看當時他拍到的照片，因為手機相簿的照片內有拍到吸食器，所以也有談到毒品的事情，我們問游Ｏ貴這段時間去哪邊吸食，被告那邊是否都有給他施用，游Ｏ貴說是啊，他這段時間都有在被告那邊用。因為游Ｏ貴那段時間常常被抓，有時其母親也不太願意過來陪他做筆錄，其稱有工作，下班就要睡覺休息，所以我們就跟她講說那我們先擬好，這樣游Ｏ貴母親過來比較不會浪費時間。我們帶游○貴回派出所後，先瞭解案情，並把和游○貴討論的內容先繕打成筆錄，此過程並未錄音、錄影，因為只是先瞭解、討論案情，不算是製作筆錄的時間。當時游○貴有說會去被告那邊住，我們詢問他的東西是在哪邊吸食，游Ｏ貴說是在被告家，這個過程是游○貴自行說出，我們沒有引導，也未使用任何強暴、脅迫、利誘等不法方式使游○貴為一定陳述，我們有問游Ｏ貴手機內有無槍的照片，他說有，就翻給我們看，應該是在派出所他才主動翻照片給我們看，我們有問游Ｏ貴哪些是在被告家拍的，游Ｏ貴說卷附的照片都是在被告住處拍的，我之前因為要查毒品通緝犯辛真真時有去被告家查訪過，所以可以認出照片是在何處拍攝，如毒偵卷第28、30、32、33頁看圖片背景是被告家，其他張照片據游Ｏ貴說那是被告家，因為那段時間他都住在被告家。因游Ｏ貴照片內有明顯拍到槍與吸食器的照片，所以我們跟他說這幾張照片我們要用，因為我們那時要請票，所以我們要把照片傳到電腦上面，就有插傳輸線，忘記游Ｏ貴有無同意(我們插傳傳輸線取得照片)。我之前曾在游○貴朋友家抓到游○貴吸毒，那時證人游○貴沒有特別說毒品來源，(本案)那段期間游○貴有說是去被告住家吸食，受被告提供的毒品，在警局時游Ｏ貴講法是否也是如此，所以我才依照游Ｏ貴講法打成筆錄。之後游Ｏ貴母親過來陪同，就坐在旁邊看，那時筆錄已打得差不多了，其母親有加入討論過程，她有說少年都沒有回家，之前少年被被告趕出後，被告都會去她家樓下按門鈴騷擾，我們有跟她說游Ｏ貴這段時間發生的情形。之後我們才開始問(即開始錄音)，由我為游○貴製作筆錄，當時同事蘇建穎、游Ｏ貴的母親均在場，游○貴母親就坐在游Ｏ貴後面，聽得到我們講話聲音，其也看過筆錄。當天筆錄製作完後有依照程序請游○貴簽名確認是他本人的意思。(問：游Ｏ貴稱筆錄都是你們打好要他照著念？)我們有先討論過，也是以一問一答的方式，我確定游Ｏ貴警詢筆錄稱5月28日當天有吸食被告給他的毒品，是我們問游Ｏ貴上次吸食毒品地點時間為何，他自己說的。警詢筆錄記載游Ｏ貴今天到所是因為要檢舉被告有槍及吸食毒品跟給他毒品，是因為我們是跟檢舉筆錄一起做的，這份筆錄也有當做檢舉筆錄跟請票動作。因為游Ｏ貴跟被告關係不好，我們有跟游Ｏ貴母親談到我們前一天抓到的通緝犯說游Ｏ貴有陪被告討債，游Ｏ貴母親聽到後有嚇到，所以我們才跟游Ｏ貴母親討論驗尿、進少觀所藉此把關係斷掉，我們就以游Ｏ貴吸食毒品的上游為被告且持有槍枝來做檢舉筆錄。印象中叫游Ｏ貴跟我回去派出所原因，是因那時候游Ｏ貴跟被告有糾紛，我知道他們關係不好，想藉此把關係切掉，我問游Ｏ貴要不要驗尿，叫他好好改進，因為游Ｏ貴那段時間都有跟被告在一起，游Ｏ貴陸續有在吸食毒品，他不只被我們抓到一次，所以我們想藉由這次機會讓游Ｏ貴進少觀所改過自新等語(見本院訴字卷第92-104頁)。
⒌證人丁○○則於本院審理時證稱：105年5月31日之前光華派
出所有查到很多游○貴的案件，都是我陪同製作筆錄比較多。本案前員警來過家裡好幾次，都是問游○貴有無在用毒品，要請他去做筆錄；其中有一次游Ｏ貴在家，但他不去。105年5月31日約晚上7時許，員警又到家中找游Ｏ貴，說有案子要請游Ｏ貴去做筆錄，沒有出示拘票或搜索票，亦未說是何原因要做何筆錄，(後稱)在家中時員警有說是做被告的筆錄，說證人游○貴已經有很多毒品案，被告都讓證人游○貴施用毒品、討債，所以需要證人游○貴的證詞，因為當時游Ｏ貴父親在家，叫游Ｏ貴要配合做筆錄，我們好像在吃飯，我說我等一下帶證人游○貴過去，員警就說其先帶游Ｏ貴去做筆錄，我等一下再過去沒關係。我之前因證人游○貴沒有回家，有去報失蹤人口，但105年5月31日當天員警並沒有說是要把失蹤人口案件結案所以才帶游○貴去。在家裡時我有聽到員警與游Ｏ貴交談，但內容不清楚，我並沒有加入討論，員警在家裡待了約10幾分鐘，員警先跟我說要帶游○貴去做筆錄，再來跟游○貴講，就是要帶游○貴去，沒有在討論，我跟游○貴父親都在，就請游○貴配合，後來游○貴就同意去做筆錄。我後來才到光華派出所，當場有3個員警在，1個是在場證人丙○○在幫游Ｏ貴做筆錄，1個在跟我講話，第3個沒有在做什麼。當時他們應該已經做筆錄做了蠻久的，有先打好，我去的時候已經是在問後續的，游○貴精神狀況還可以，但配合狀況不好，因為游○貴本來不想去，員警叫我等一下他們在做筆錄，我就坐在證人游○貴後面的椅子上等待，有看到游○貴一邊回答，員警一邊繕打，是否有聽到他們對答內容我忘記了，(後稱)可以聽得到員警與證人游○貴的對話，我看到螢幕上是已經做很多了，在我坐在後面的期間，並沒有聽到員警要叫游Ｏ貴怎麼講。游Ｏ貴就開始不是很配合，一開始要說不說，後來游○貴拿我的手機跟她女朋友聯繫，警方有看到，就說游Ｏ貴怎麼可以跟對方女兒說他正在做筆錄，怕等一下攻堅時被告會跑掉，員警有幫游Ｏ貴用手機回覆女孩子，且把游Ｏ貴手機搶去，游Ｏ貴跟警察要手機，警察不給他，游Ｏ貴就不高興不愛做筆錄。我有問員警為何要叫游Ｏ貴來做筆錄，員警說證據要再蒐集多一點，已經問過別人的，還要再蒐集游Ｏ貴的，我記得員警跟我講被告都帶游Ｏ貴去拿槍討債、吸毒。那時電腦上有照片，我有問游Ｏ貴，他當場說是員警拿他手機去截圖，有無經過他同意我不知道。我在游○貴背後的辦公桌椅等了一下子，後來員警叫我過去講話，我開始過去(陪同)做筆錄，員警有問游Ｏ貴是不是跟人討債及槍的來源，員警也有跟我講一些，並跟我講前面已經先做好打好了，員警問、游Ｏ貴回答，後面做的筆錄沒有很久，在做完筆錄之後我有看過筆錄，也有看到游Ｏ貴在筆錄上簽名。我事後有問游Ｏ貴手機照片的事，他說就是員警拿去截圖，但沒有說是員警強迫，自該日作完筆錄至今日，游○貴完全沒有向我表示當天筆錄都是員警打好叫他照著唸的事等語(見本院訴字卷第105-117頁)。其所述員警至其家中帶證人游○貴返所之經過，及嗣於警局中所見員警詢問證人游○貴過程，均核與證人丙○○所證述上情大致相符，自均堪予採信。
⒍經綜合勾稽本院上揭勘驗筆錄及證人丙○○、丁○○之證述
內容可知：員警丙○○於105年3月31日至證人游○貴家中時，確有停留該處約10幾分鐘，過程中並與證人游○貴有所交談，嗣亦向證人丁○○表明請證人游○貴製作筆錄之目的係為偵辦被告涉嫌讓證人游○貴施用毒品、討債，所以需要證人游○貴的證詞，而得證人丁○○暨證人游○貴之父親同意，渠等均請證人游○貴配合，故證人游○貴乃同意隨同員警至派出所製作筆錄，核與證人游○貴於偵查中證稱：員警來家裡面要我幫忙，幫忙警察他們做筆錄乙節一致(見本院訴字卷第137頁本院就證人游○貴偵訊過程光碟所製作之勘驗筆錄)，員警既係以關係人，而非以犯罪嫌疑人之身份強制證人游○貴到場，自無須經通知、拘提等程序，證人游○貴於本院審理時翻異前詞證稱：員警係以調查失蹤人口案為由帶伊回警局云云，除與其前於偵訊時所言不符，亦與證人丙○○、丁○○證述情節有異，顯非可採，辯護人據此主張證人游○貴係經非法帶回警局云云，亦屬無據。又因當時證人丁○○暨證人游○貴之父親正在用晚餐，經證人丁○○向員警丙○○表示需稍晚才能帶證人游○貴過去，員警丙○○才表示可先行帶證人游○貴前往派出所，證人丁○○可晚一點再到，而獲證人丁○○暨證人游○貴之父親同意後，先行將證人游○貴帶返派出所。嗣並於錄影前先行與證人游○貴討論案情，確認證人游○貴之說法並邊繕打筆錄內容，於證人丁○○到場後，討論雖已進入尾聲，然證人丁○○仍獲准在後方旁觀，過程中並未聽到員警有要求證人游○貴需為何特定內容之回答，嗣開始錄影正式製作筆錄，過程採一問一答，期間若遇證人游○貴之說法有改變處，員警仍會敲打鍵盤以修改事先繕打的筆錄內容，證人游○貴亦非全程照螢幕內容宣讀。復參以上開勘驗筆錄顯示：證人游○貴在警詢錄影期間，經員警詢問為何拍攝卷附照片時，有盯著電腦螢幕看後始回答係為「耍帥」；而其嗣於本院審理時證稱：筆錄記載拍攝卷附照片係為「耍帥」這句係伊自己向員警說的等語(見本院訴字卷第62頁)，亦可知：縱證人游○貴於警詢錄影前之討論過程中有向員警表示拍攝卷附照片係為「耍帥」，然正式錄影製作筆錄時，證人游○貴仍會有盯著螢幕上筆錄內容作答的情形，自非得以其不時有盯著螢幕上筆錄內容作答情形，即遽認其警詢筆錄內容均非出於其本意所為陳述。況且，倘若證人游○貴真有受員警逼迫而照著員警意思回答之情形，豈會於過程中仍有嬉笑表情，且於筆錄製作完成後，亦從未向證人丁○○表示有上開情事？經綜合勾稽上情已足認：上揭證人游○貴之警詢內容，確係出於證人游○貴之回答，員警僅係為求請票時效，於證人丁○○到場陪同而正式錄影前，事先詢問證人游○貴案情而將雙方問答之內容繕打成筆錄，並非事先擬好特定內容要求證人游○貴照本宣科。雖員警於正式製作筆錄時，曾對證人游○貴宣讀刑事訴訟法第95條第1項之各項權利(見偵卷第9頁、本院訴字卷第125頁勘驗筆錄)，惟此乃因員警為偵辦被告涉犯本案轉讓毒品予證人游○貴案件，須對證人游○貴採尿送驗，以佐證其所稱曾於採尿前即105年5月28日施用甲基安非他命乙節是否屬實，惟若驗尿結果確屬甲基安非他命陽性反應，則證人游○貴自身亦可能因此觸犯施用第二級毒品罪嫌(於本件驗尿結果出來後，證人游○貴即遭新北市政府警察局新莊分局於105年8月8日以施用第二級毒品為由移送本院少年法庭，見偵卷第25-26頁移送書)，故需依法告知其上述權利，辯護人徒以此推論證人游○貴係經員警以犯罪嫌疑人身分通知到場，亦非可採。
⒎本院審酌證人游○貴於警詢受詢問時之外部情狀，乃經員警
至家中通知後同意至警局接受員警詢問，經員警事先詢問證人游○貴案情而將雙方問答之內容繕打成筆錄，過程中證人游○貴並曾使用手機與其女友聯繫，嗣於正式錄影製作筆錄時，員警就各個問題均逐一再次向證人游○貴確認其回答內容，並由其母親在場陪同，證人游○貴於受詢問後核對筆錄無訛始於筆錄簽名，其詢問筆錄記載均條理清楚，亦查無有其所稱遭到警方要求照著筆錄唸，或受其他外力干擾情形，應係出於是自由意識下所為陳述，且證人游○貴於105年8月11日偵查中經檢察官詢問：警詢所述是否實在、警方有無要其為特定陳述時，分別答稱：「大部分是實在的」、「沒有，都是我自己跟警察說的」(見偵卷第39頁)，兼衡證人游○貴於警詢所為陳述，接近案發之初，出於自然，較之於審判中之記憶為清晰，且警詢時被告並未在場，證人游○貴心理壓力較小，未如法院審理接受詰問時須直接面對被告，較無可能受到被告之人情壓力，亦無與被告串謀而故為虛偽陳述之可能性，其警詢證述當時所受外界影響之程度自然較低，較有可能據實陳述，其於本院審理時翻異前詞，顯係不願陳述不利被告之事實，此由證人游○貴於本院審理作證時經本院詢問被告在場是否能自由陳述時，即表示希望被告去外面等候，且證稱其製作警詢筆錄後，被告及其女兒有和伊討論警詢筆錄內容、被告在庭伊會有壓力，被告覺得都是因為伊把被告供出來等語(見本院訴字卷第58、61、64頁)，被告亦於本院準備程序供承：伊女兒有打電話問證人游○貴本案案情等語(見本院訴字卷第26頁)，足見證人游○貴於審理時所為之證述，顯已受外界之影響，憑信性自然較警詢時之陳述為低，因認證人游○貴於警詢所為陳述，具有可信之特別情況，且其所為陳述，復係證明被告是否涉犯本案犯行所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。
㈡、證人即少年游○貴於偵查之陳述：⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
⒉又按證人應命具結，但證人未滿16歲者，不得令其具結；對
於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，刑事訴訟法第186條第1項第1款、第187條第2項亦定有明文。查證人游○貴於偵查中接受檢察官訊問時，未滿16歲，而檢察官業於訊問前，諭知其仍應據實陳述，有偵訊筆錄1份在卷可憑(見偵卷第37-39頁)。
⒊辯護人雖為被告辯護稱：證人游○貴偵查筆錄係因遭受警方
違反正當法律程序及違法污染，依據毒樹果實理論無據證據能力，且內容與在法院供述前後不一，足認偵訊筆錄顯不可信，故無證據能力云云，惟查：證人游○貴之警詢筆錄並無辯護人所指之非法取證情事，業經本院認定如上，自無適用毒樹果實原則以排除偵訊筆錄證據能力之餘地，至於其偵訊時之證述與本院審理時證述內容不符，僅係證明力問題，而非證據能力問題，辯護人前揭主張，恐係混淆證據能力與證明力屬不同層次問題，自非可採。證人游○貴前揭於偵訊時之陳述既查無有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，其於偵查中之證述，有證據能力，得作為證據。
㈢、卷附槍、彈及毒品、吸食器照片8張(見偵卷第27-34頁)：公訴意旨雖以上揭照片足以證明警方係因循線查悉被告持有槍、彈之照片，始依法通知證人游○貴到案調查，並因而查悉本案犯罪事實云云，惟查：本案警方查緝經過，係因員警查獲通緝犯辛真真，經其指認證人游○貴，警方始至證人游○貴家中請其製作檢舉被告持有槍枝、轉讓毒品之筆錄，業如上述，且上揭照片中僅偵卷第31頁之照片有拍到毒品吸食器(其餘照片則均係槍、彈照片)，然證人游○貴證稱：該張吸食器照片係伊在自己家中拍的，與被告無關等語(見本院訴字卷第60頁)，證人丙○○亦證稱：無法判斷該照片是在被告家中所拍攝等語(見本院訴字卷第102頁)，復酌以證人游○貴於警詢已證稱：伊於本案前就曾施用毒品等語(見偵卷第10頁)，則證人游○貴本身既有施用毒品之習，上揭照片亦難以判斷是於何處拍攝，尚難認與本案被告被訴轉讓甲基安非他命予證人游○貴之犯行有何關聯性，因認卷附槍枝及毒品、吸食器照片8張於本案均不具證據能力。
㈣、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告、辯護人及檢察官對於以下其餘經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執(見本院訴字卷第26、81頁)，復於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照前開規定，本案其餘經本院引用之證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承證人游○貴自105年5月前某日與伊女兒交往後曾至伊上址住處，伊知悉證人游○貴於105年5月間係未成年人，且伊因本案經員警於105年6月13日查緝到案，採尿送驗結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，嗣經檢察官為緩起訴處分等事實不諱，然矢口否認有何轉讓甲基安非他命予未成年人之犯行，辯稱：因伊反對證人游○貴與伊女兒交往，故證人游○貴說謊誣陷 伊云云 。辯護人則為被告辯護稱：證人游○貴前後供述不一，本案亦無其他補強證據，應以證人游○貴於審理時之證述內容為可採云云。惟查：
㈠、被告有於前揭時、地轉讓甲基安非他命予證人游○貴之事實，迭經證人游○貴於警詢時證稱：「因為被告女兒的關係我常常去他家，突然有一次他拿安非他命吸食器問我要不要試試看，因為我原本就有在吸食安非他命，所以我就吸了，後來我就常常去他家吸毒，最近從105年4月初開始我就一直住在他家，他不定時幾乎每天都會拿安非他命給我吸。毒品及安非他命吸食器是放在廁所旁邊房間第二個抽屜。他提供毒品安非他命給我沒有對價關係，都不用錢。我最後一次吸食安非他命是於105年5月28日晚上(詳細時間不清楚)，在他家(新北市○○街○○巷○○○○號四樓)吸食毒品安非他命，我將少許毒品放置玻璃球燃燒加以吸食其煙霧，最後一次吸食之安非他命一樣是由陳天柱所無償提供」等語(見偵卷第9-13頁、本院訴字卷第123-134、143頁)，嗣於偵查中仍證稱：
「警詢所述大部分都是實在的，只是筆錄裡面寫陳天柱常常找我去陪他討債，但事實上我只有陪他去過1、2次而已。警詢時，警方沒有要我做特定陳述，都是我自己跟警察說的。（問：警詢中所稱陳天柱轉讓安非他命給你施用的情形如何？）確實是有這件事情沒錯。105年5月28日晚上在陳天柱新北市○○區○○街○○巷○○○○號4樓，他有將安非他命放到玻璃球內請我施用一次。所以後來在105年5月31日做完筆錄對我驗尿後，確實尿液有呈現安非他命陽性反應。（問：你確定這次驗尿的結果不是你自行另外施用所致嗎？）因為我其實並沒有施用得很頻繁，在那段時間只有那一次有施用。（問：與被告陳天柱有無恩怨或糾紛？）沒有。（會不會為了其他的目的，故意說不實在的話陷害被告陳天柱?）不會。」等語(見偵卷第37-39頁、本院訴字卷第135-141頁)，其嗣於本院審理時仍證稱：「毒品部分警察問我被告有沒有給我毒品，我說有；被告確有給過我毒品」等語(見本院訴字卷第63頁)，且證人游○貴於105年5月31日經警採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司105年6月28日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑(見偵卷第23-24頁)，足徵證人游○貴前揭證述情節，並非憑空虛捏之詞。
㈡、至證人游○貴於本院審理時改口證稱：警詢時係照著員警打好的筆錄唸，員警在錄影之前就跟伊講要伊說都是在被告那裡，用的(毒品)都是被告的，伊想說如果伊不做警察還是一直會來找伊，伊想趕快走，故一直盯著螢幕唸，警詢筆錄所做的內容都不是真的，伊於105年5月28日所施用之甲基安非他命係友人「陳義傑」(音同，真實姓名年籍不詳)所提供云云，伊進少觀所後，警察有來借訊伊，要伊開偵查庭時要怎麼說云云(見本院訴字卷第57-64、118-121頁)，惟 嗣復 當庭承認警察至少觀所借訊伊那段所述不實，其實並沒有警察來借訊等語(見本院訴字卷第63頁)，足認其於本院審理時所為證述，前後矛盾不一；並審酌證人游○貴於製作警詢筆錄後至本院審理作證期間，遭被告透過其女兒向證人游○貴質問警詢內容，並表示都是證人游○貴將其供出，致證人游○貴於本院審理期間與被告同庭時倍感壓力，亦經本院認定如前，足認證人游○貴於本院審理前已受被告不當干擾，而難期待其本於事實為陳述。反觀其於警詢作證時，接近案發之初，出於自然，記憶亦較為清晰，且警詢被告並未在場，較無可能受到被告之人情壓力，亦無與被告串謀而故為虛偽陳述之可能性，其警詢證述當時所受外界影響之程度自然較低，且證人游○貴於警詢後相隔2個月餘即105年8月11日於檢察官面前作證時，除就與被告外出討債之次數稍做修正外，對於被告確有於105年5月28日轉讓甲基安非他命予伊施用乙節，仍堅定的為與警詢相同之指證內容，經綜合比較，自以證人游○貴於警詢、偵查中之陳述較為可採，證人游○貴於本院審理時翻異前詞所為之證述內容，顯係臨訟虛捏以圖為被告卸責之詞，不足採信。
㈢、被告雖辯稱係因伊反對證人游○貴與伊女兒交往，故證人游○貴設詞誣陷伊云云，證人丙○○則於本院審理時證稱：105年5月31日當日證人游○貴有向其表示因與被告吵架，甫被被告趕出其住處等語(見本院訴字卷第97頁)，惟依證人游○貴於本院審理時證稱：伊係至105年6月間因要進少觀所執行感化教育，才向被告女兒提分手等語(見本院訴字卷第61頁)(按證人游○貴係於同年7月21日始入所執行感化教育，有其前案紀錄表附在本院少年資料卷宗可查)，復依被告所提出之Line訊息翻拍內容(見本院訴字卷第68頁)，被告女兒於105年7月12日仍在詢問證人游○貴向其提分手之原因，再參諸證人丁○○於本院審理時證稱：證人游○貴在警詢時，還拿伊的手機在和被告女兒聯絡，告知對方其正在做筆錄等語(見本院訴字卷第107、110、116頁)，可徵：縱被告所述反對證人游○貴與其女兒交往，或證人游○貴向員警丙○○表示與被告吵架甫被被告趕出其住處等情為真，惟於證人游○貴在105年5月31日製作筆錄斯時，其與被告女兒仍係男女朋友關係，2人斯時感情亦屬熱絡，被告既已反對證人游○貴與其女兒交往，甚或將證人游○貴趕出其住處，證人游○貴此際當係努力於被告面前博得好印象，豈會自甘冒著被法院裁定送觀察、勒戒甚至感化教育之風險，故意配合員警採尿送驗以設詞誣陷被告，使被告更加反對渠等2人之交往?且於誣陷被告同時，復又通知被告女兒其正在做筆錄?足認被告所辯上情，有違常理，難以採為對其有利之認定。
㈣、況且，本案被告係經員警於105年6月13日查緝到案，於同日對被告採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，嗣該案經檢察官為緩起訴處分之事實，除經被告坦認不諱，並經本院調閱臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第5053號卷宗核閱無訛，被告並於該案警詢中供稱伊係自105年2月間開始施用安非他命，施用方式係放在玻璃球內燒烤吸食，最後一次施用係於105年6月10日在伊上址裕民街住處施用等語(見該案偵卷第11-12頁)，足認被告自105年2月起即有施用甲基安非他命之行為，而有取得甲基安非他命之管道，並會於其上址住處施用，益徵證人游○貴於警詢、偵查中一致證稱：被告本身有施用毒品，105年5月28日該次被告係將甲基安非他命放在玻璃球內給伊施用情節，應屬實在，堪以採信為真。
㈤、綜上所述，被告上開辯解，核屬事後推諉卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦屬依藥事法第22條第1項第1款規定，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用之禁藥。而於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），雖較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為重，然因成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品危害防制條例第9條另有加重其刑至二分之一之特別規定，是依該加重規定處罰，其法定本刑已較藥事法為重，自應依毒品危害防制條例之規定處斷，且前開轉讓行為，已屬特別規定，故無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之必要。
㈡、查被告轉讓甲基安非他命予證人游○貴行為時，其已為成年人，證人游○貴年僅15歲，為未成年人，此有被告及證人游○貴之年籍資料在卷可稽（見本院審訴字卷第16頁、少年資料卷第2頁），是被告對未成年人游○貴犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，依同條例第9條第1項規定，應加重其本刑至二分之一，揆諸前開說明，自應適用毒品危害防制條例之規定處斷。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。被告轉讓前而持有甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又卷內並無事證足認被告轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上，尚無依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之餘地，附此敘明。
㈢、爰審酌被告前已有傷害、侵占、妨害自由、竊盜等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，應明知毒品對人體之危害，卻無視政府嚴厲查緝毒品禁令，無償轉讓毒品甲基安非他命供未成年人施用，助長毒品泛濫，戕害未成年人身心健康，行為實屬不該，且犯後仍矢口否認犯行之犯後態度，暨考量其轉讓毒品數量非鉅、證人游○貴於本案前本有施用甲基安非他命之行為、及被告之教育程度係國中畢業、現任送貨司機、與妻離婚後獨力扶養3名未成年子女之生活狀況、本件並未從中獲取對價等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，經檢察官何皓元到庭執行職務。
中華民國106年4月28日
刑事第十二庭審判長法官陳昭筠
法官劉芳菁法官許品逸上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佩珊中華民國106年4月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。