裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1375號刑事判決
裁判日期：民國96年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1375號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押在臺灣桃園看守所）選任辯護人 姜震 律師（財團法人法律扶助基金會）被告丁○○
（現羈押在臺灣桃園看守所）選任辯護人 李克欣 律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10275號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，附表編號一所示之第二級毒品沒收銷燬，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元應與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴販賣第一、二級毒品部分，均無罪。
丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，附表編號一所示之第二級毒品沒收銷燬，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元應與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴販賣第一、二級毒品部分，均無罪。
事實
一、甲○○、丁○○均明知甲基安非他命（Methamphetamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣及非法持有，然：
㈠甲○○竟與丙○○（待到案後另行審結）共同基於販賣第二
級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國96年4月間某日，乙○○以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入丙○○所使用之門號0000000000號行動電話，表示要購買第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）新臺幣（下同）5,000元，丙○○應允並約定在桃園縣中壢市○○路○○○號
3樓住處交付後，即由甲○○在乙○○到達上開處所時，將5,000元的甲基安非他命交付予乙○○。
㈡丁○○與丙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於96年4、5月間某日，乙○○以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入丙○○所使用之門號0000000000號行動電話，表示要購買第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）新臺幣（下同）3,000元，丙○○應允後，依約與丁○○先開車至國道三號高速公路大溪交流道接乙○○至桃園縣中壢市○○路○○○號3樓住處後，由丁○○將3,00
0元的甲基安非他命交付予乙○○。嗣因警員向96年5月2日22時許在臺北縣淡水鎮查獲乙○○施用毒品，並扣得毒品甲基安非他命，乙○○供稱毒品來源後，為警於96年5月3日凌晨2時30分許在桃園縣中壢市○○路○○○號3樓查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序部分：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條定有明文。
關於證人乙○○於警詢中所為之供述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人乙○○於警詢中之供述並非非法取得，且其業於本院審理中具結作證，經諸被告及辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人乙○○之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1亦有明文可參。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人乙○○在臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，且被告2人及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開證人乙○○陳述之情形，且無顯不可信之情況，即應認證人乙○○前開於偵查中所為之證述，得作為證據。
㈢扣案帳冊、工作守則及試洗計算方式解說（即起訴書所載之
毒品製作解說）等物，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經員警合法取得，具有證據能力。
㈣卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及通聯記錄，被告2
人及其辯護人對上開證據之證據能力不爭執，經本院於審理期日提示上開譯文並告以要旨，被告2人及其辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議，且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
㈤扣案之甲基安非他命，與本案事實具有自然的關聯性，並無
證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案物，均得作為證據。
二、得心證之理由：㈠訊據被告甲○○、丁○○均矢口否認有何販賣第二級毒品甲
基安非他命犯行。被告甲○○辯稱：桃園縣中壢市○○路○○○號3樓係伊小舅子 林偉誠 所承租，伊係因沒有地方住才會於96年4月開始借住，是丙○○在該處販賣毒品，伊沒有跟丙○○一起販毒云云；被告丁○○辯稱：伊是到該處找被告甲○○，伊並未住在該處，也不知道有人在該處販賣毒品云云。惟查：
㈡被告甲○○自承：有於96年4月間在桃園縣中壢市○○路○○
○號3樓看過證人乙○○1次等語（見偵查卷第141頁、第
168頁），被告丁○○自承：於96年4、5月間在桃園縣中壢市○○路○○○號3樓看過乙○○1、2次，96年4月間我有與丙○○一起到大溪交流道去接乙○○到上海路等語（見96年度聲羈字第330號第10頁至第12頁）；又證人乙○○於警詢中證述：96年4月間，我是跟綽號「 阿吉 」（即丙○○）的人購買毒品5,000元，我去桃園縣中壢市○○路「阿吉」住處要拿安非他命時，丙○○不在，是被告甲○○交給我，被告丁○○是於96年4月間將3,000元安非他命賣給我，丁○○也是在上海路3樓住處將毒品販賣給我等語（見偵查卷第30頁至第35頁），復於偵查中證述：我看過被告甲○○與丁○○，我是跟阿吉購買安非他命之後，再由被告甲○○、丁○○拿給我，我買毒品都是以電話跟「阿吉」聯絡，「阿吉」會要我到被告2人住處取貨，有時候「阿吉」會在該處，有時候則不在，我總共向他們買過3次毒品，其中2次「阿吉」不在，就由被告甲○○、丁○○拿給我，阿吉直接將安非他命賣給我那1次是花了5,000元等語（見偵查卷第
177頁至第179頁），再於本院審理中證述：我總共跟阿吉買過3次安非他命，1次是5,000元、1次是3,000元，還有1次我忘記是10,000元還是5,000元，我是分次看到被告
2人等語（見本院卷一第216頁至第218頁）明確。復有警方於96年5月3日凌晨2時30分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號3樓查獲被告甲○○、丁○○後，在該處扣得之甲基安非他命11包可佐，而上開警方查獲之甲基安非他命11包，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確認含有甲基安非他命成分（驗餘淨重23.9086公克）乙節，有該中心96年
6月28日安鑑字第0960001025號鑑定書1紙在卷可參（見本院卷一第64頁），另經警採集上開處所房間煙蒂送驗，確認該煙蒂係被告甲○○、丁○○所施用香煙所留無誤，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可稽（見本院卷一第227頁至第234頁），由此足認被告甲○○、丁○○確有在該處房間出入，而2人所持有之上開甲基安非他命11包，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，均屬違禁物無誤。此外，復有臺北縣政府警察局淡水分局逕行搜索報告書、96年5月3日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查獲照片10幀附卷可參（見偵查卷第10頁至47頁、第13
1頁至第135頁上幅照片）。審酌證人乙○○於警詢、偵查中及本院審理中均經具結後為上開證述，其就向綽號「阿吉」之丙○○購買甲基安非他命後，再分別由被告甲○○、丁○○交付所購買甲基安非他命之時間、地點、金額等雙方毒品交易之重要事項，前後證述互核大致相符，加以證人乙○○向丙○○購買甲基安非他命後，再分別由被告甲○○、丁○○交付所購買甲基安非他命之時間距今已有6月餘之久，縱有毒品交易細節記憶不清或錯漏之處，亦在所難免，惟無礙於本件被告甲○○、丁○○有無涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之認定。另證人乙○○雖於警詢、本院審理中分別證述向丙○○購買毒品次數為3次，丙○○、被告甲○○、丁○○各交付1次，其中2次分別為向直接向丙○○買5000元、由被告丁○○所交付的是3,000元，另1次是10,000元或5,000元不能確定，則因證人乙○○無法確定由被告甲○○所交付之甲基安非他命之金額，故以有利於被告甲○○計，而認定由丙○○、被告甲○○共同販售予乙○○甲基安非他命該次為5,000元。
㈢末查，販賣毒品（不問係海洛因、甲基安非他命等）係違法
行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，可任意分裝或增減其份量，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本案被告甲○○、丁○○既不承認其等分別有何上揭與丙○○共同販賣甲基安非他命予證人乙○○之事實，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該甲基安非他命予證人乙○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理，且每次買賣之價量，會隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而按被告甲○○、丁○○分別與丙○○和證人乙○○間之交易次數均僅1次，詳如前述，且丙○○、被告甲○○、丁○○與證人乙○○間亦無特殊情誼或至親關係，竟費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，當有牟利之圖。是被告甲○○、丁○○販賣甲基安非他命有營利之意圖，亦可認定。
㈣至證人乙○○於本院審理時雖又證述：（檢察官問：你於警
詢稱，96年4月丁○○有在桃園縣大溪鎮的住處將毒品販賣給你，是否實在？不是他，他沒有交付毒品給我，但是他有在現場，當時很多的人，我只認識阿吉。（檢察官問：你為何於警詢稱，你是向綽號阿光的人購買安非他命一公克3000元一次，時間在96年4月在大溪鎮該處賣給你？）我沒有，我忘記了，這個可能我那天，我忘記了，我那時候2號晚上
7、8時被抓，一直持續到凌晨，我已經2、3天沒有睡覺，我有帶警察去抓阿吉。（檢察官問：你於警詢稱，當時丙○○不在，你不是跟甲○○買的，但是是甲○○交付毒品給你，時間在96年4月在大溪鎮上開住處內？）我忘記了，我那時候，事實上只是要阿吉，我只見過他們而已，但是我最主要是跟阿吉買，當時是阿吉帶我到該處3樓，我才知道那個地方。（檢察官問：你為何於偵查中結證稱，你是跟別人買之後，但是是被告2人交給你毒品？）那時候檢察官問我有無跟被告2人買毒品，我沒有這樣回答是他們2人拿給我的，我忘記了云云。然綜觀證人乙○○自警訊、偵查中已將向丙○○購買甲基安非他命後，由被告甲○○、丁○○交付之情節證述明確，卻在本院行交互詰問時，由檢察官詰問相關問題時，多推諉忘記等情觀之，顯見證人乙○○此部分之說詞，顯示事後迴護被告2人之詞，不足採信。
㈤綜此，被告甲○○、丁○○所辯其未曾販賣甲基安非他命予
證人乙○○云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。是被告甲○○、乙○○所涉如上揭事實所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，足堪認定，自應依法論科。
三、按甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告甲○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○與丙○○、丁○○與丙○○間就上開販賣第二級毒品罪犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（檢察官認被告甲○○、丁○○與丙○○3人間為共同正犯，容有誤會）。被告甲○○、丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告甲○○、丁○○正值青、壯年，且受有相當教育，自可以己力循正途以營生，竟為圖私利而與丙○○共同販賣第二級毒品，戕害他人身心，且本案毒品均係丙○○與購毒者交涉議價，而由被告甲○○、丁○○負責交付毒品，被告2人其犯罪情節顯較丙○○為輕，併衡其素行，犯罪後猶狡言否認，顯毫無悔意，態度極其惡劣等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案附表編號1所示之甲基安非他命，係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。另被告甲○○與共犯丙○○共同販賣甲基安非他命所得之5,000元、被告丁○○與共犯丙○○共同販賣甲基安非他命所得之3,000元，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，及販賣所得連帶沒收之見解宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案如附表編號2至21所示之物，被告2人及共犯丙○○均否認為其等所有，亦無其他證據證明為被告或共犯所有，爰不另為沒收之諭知。另扣案如附表編號22所示之海洛因殘渣袋，與被告甲○○、丁○○本件所犯販賣第二級毒品罪無涉，爰不另為沒收銷燬之諭知。再共犯丙○○所使用搭配0000000000號門號之行動電話（不含SIM卡）1具，雖為共犯丙○○所有供聯繫販賣毒品所用之物，惟業已丟棄等情，業據證人即共犯丙○○於本院審理時證述明確（見本院卷二第19頁），爰不為沒收之諭知。
而0000000000號SIM卡1張，係屬電信公司所有供客戶使用，非屬被告2人或共犯丙○○所有之物，亦不予沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、丁○○除前開論罪科刑部分外，與丙○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，自96年1月間起，在桃園縣中壢市○○路○○○號3樓，以5,000元、10,000元之價格販賣海洛因、甲基安非他命共3次，因認被告2人另涉有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告2人均否認有何販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，被告甲○○、丁○○均辯稱：有看過丙○○與人交易毒品，但自己均未與丙○○共同販賣等語。公訴人認被告2人有如前揭論罪科刑以外之共同販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，係以證人乙○○於偵查中之證述，及扣案帳冊、工作守則為其主要論據。然查：
㈠證人乙○○於本院審理時結證稱：我是分次見到被告2人，
是去向「阿吉」購買安非他命時見到他們時，我只有跟他們買安非他命沒有買過海洛因等語明確（見本院卷一第212頁、第217頁）。
㈡從扣案之帳冊觀察，雖記載「洋酒」、「紅酒」、「果汁」
、「飲料」、「蛋捲」、「麵包」、「水果」及數量、金額，神似毒品交易之紀錄，然尚無法遽認必定係販賣毒品且交易成功之紀錄。至於扣案之海洛因僅有殘渣袋，其扣案海洛因之規模尚不足作為被告2人有販賣海洛因之佐證，綜上，檢察官所提出之證據並無法證明被告2人除前揭論罪科刑外尚有何販賣海洛因、甲基安非他命之事實，此外亦查無其他積極之證據足認被告甲○○、丁○○有檢察官所訴此部分之犯行，又公訴人起訴此犯罪事實認與被告2人前揭論罪科刑部分為數罪關係，公訴人起訴此部分犯罪事實既無從認定，揆諸上揭判例意旨，自應為無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國96年11月13日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官鄭吉雄法官朱美璘以上正本證明與原本無異如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官谷貞豫中華民國96年11月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第6項前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表：
┌──┬───────────────────────────┐│編號│物品│├──┼───────────────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命淨重23.9086公克，取其中0.5309公│││克鑑定用罄，驗餘淨重23.3777公克，包裝袋11個（本院卷一│││第64頁）│├──┼───────────────────────────┤│2│房屋租賃契約書1本│├──┼───────────────────────────┤│3│吸食器4個│├──┼───────────────────────────┤│4│電子磅秤2個│├──┼───────────────────────────┤│5│毒品調製盒1個│├──┼───────────────────────────┤│6│毒品調製缽2個（含調製杵2支）│├──┼───────────────────────────┤│7│噴燈1支│├──┼───────────────────────────┤│8│行動電話4支│├──┼───────────────────────────┤│9│吸食管3支│├──┼───────────────────────────┤│10│分裝鏟9支│├──┼───────────────────────────┤│11│玻璃球5顆│├──┼───────────────────────────┤│12│封口機1台│├──┼───────────────────────────┤│13│葡萄糖45包│├──┼───────────────────────────┤│14│帳冊5本│├──┼───────────────────────────┤│15│分裝袋816各│├──┼───────────────────────────┤│16│員工手冊1本│├──┼───────────────────────────┤│17│試洗計算方式解說（即起訴書所載毒品製作解說）1紙│├──┼───────────────────────────┤│18│剪刀7支│├──┼───────────────────────────┤│19│起子2支│├──┼───────────────────────────┤│20│夾子1支│├──┼───────────────────────────┤│21│無法定毒品成分之白粉3包（驗餘淨重7.67公克，空包裝袋總│││重1.32公克；見本院卷二第108頁）│├──┼───────────────────────────┤│22│內含海洛因之殘渣袋1只（見本院卷二第108頁）│└──┴───────────────────────────┘