裁判字號：最高法院99年台上字第5975號刑事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五九七五號上訴人甲○○上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第二一七五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第七九三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載未經許可擅自經營期貨經理事業犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判論上訴人以共同未經許可，擅自經營期貨經理事業罪，處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月；緩刑三年；並諭知於本件判決確定後六個月內，向公庫支付新台幣（下同）十萬元。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：「槓桿保證金契約」係採每日結算損益之市場評價法，而伊所經營者以遠期交易較多，不採每日結算損益作為市場評價，而係視交易雙方之信用關係議定保證金額度，並不進行每日結算，而於每月就利益實現加以結算，自非屬期貨交易法所規定「槓桿保證金契約」之一種；且伊並非在期貨交易所進行期貨交易，而係在期貨交易市場以外處所為期貨交易，亦不受期貨交易法之規範。故本件交易形態及性質均與「槓桿保證金契約」不同，若依期貨交易法第一百十二條第五款論科，顯違平等原則。又檢察官並未起訴伊涉犯未經許可擅自經營期貨經理業務罪嫌，原判決就此部分一併加以審判，殊有未合。再第一審漏未就起訴書所指未經許可擅自經營槓桿交易商部分加以判決，則原審自不得就此部分予以審判，乃原審仍就此部分一併判決，亦屬違誤。又客戶 林敬肇 並未與美國遠東國民銀行簽約，而係與山協高科技資訊網路股份有限公司（下稱山協公司）簽約，原判決卻認定 伊居間 引介林敬肇與美國遠東國民銀行簽約，顯有違誤。此外，原判決認定伊接受客戶委託以山協公司名義下單買賣，從事各種幣別之外匯保證金交易，並以美元作為計算貨幣單位，下單買賣保證金至少美金一萬元等情，然卻未進一步究明伊所經營「槓桿保證金契約」之規格化合約量暨應收付之手續費等項，遽行判決，亦有可議云云。惟我國期貨交易法對於期貨服務事業，係採許可主義，依同法第八十二條第一項規定，經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會，嗣變更為行政院金融監督管理委員會）許可，並發給許可執照，始得營業；並於同法第一百十二條第五款規定：未經許可擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。原判決認定「外幣保證金交易」係屬期貨交易法第三條第一項第四款所規定之「槓桿保證金契約」，如接受委託收取佣金或手續費代他人操作外幣保證金交易者，即屬經營期貨經理事業，依上述規定，自應經證期會許可，始得為之。上訴人與已判決確定之 鄭瑞香 未經證期會許可，竟共同自民國九十一年三、四月間起，至同年十二月底止，以山協公司名義招攬客戶，並以 鄭瑞月 、 郭瓊鳳 聯名設於美國遠東國民銀行帳戶，作為該公司代投資人操作外匯保證金交易之帳戶，約定由山協公司提供顧問合約書供投資人簽約，由投資人委由山協公司下單買賣，從事各種幣別之外匯保證金交易，並以美元作為貨幣計算單位，下單買賣保證金至少美金一萬元，並由上訴人負責決定交易商品（即美元、日幣、瑞士法郎等貨幣）及操作外匯保證金交易，而依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，不實際交割而結算差額，計算客戶盈虧，而非法經營外幣保證金交易之期貨經理業務等情，已詳述其憑據。原判決並說明：期貨交易法第八十二條第一項所稱「期貨經理事業」，依期貨經理事業設置標準第二條、期貨經理事業管理規則第二條第一款規定，係指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者而言，故接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，即屬經營期貨經理事業。又期貨交易法第三條第一項第四款所稱之「槓桿保證金契約」，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種；而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期日以前以反方向交易軋平，而僅結算買賣差價，此種契約具有：⑴以保證金交易。⑵未來期間履約特性。⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易之特徵，係屬「槓桿保證金交易」之一種，此經證期會八十七年五月二十六日台財證（七）第三三六七二號函示明確。上訴人既以引介客戶林敬肇等人以山協公司名義與美國遠東國民銀行簽約，使該等客戶在預先繳納開戶保證金之數倍信用額度範圍內下單買賣外幣，其方式即係以保證金制度進行交易，無須實際以現貨外幣交割，而僅於平倉後計算其差價損益之外幣保證金交易，自屬前揭「槓桿保證金契約」之一種，而應受期貨交易法之規範。又期貨交易法第三條第二項規定：非在期貨交易所進行之期貨交易，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定。準此，中央銀行外匯局及財政部分別於八十六年五月二十四日以台央外柒字第○四○一二一六號，及八十六年六月一日以台財證（五）字第○三二四○號函各公告辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構，經營外幣保證金交易者，不適用期貨交易法之規定，實務上外幣保證金交易之場所，幾乎都在經核准之外匯指定銀行之營業處所買賣，除前揭經中央銀行及財政部公告指定辦理外匯之銀行、外匯經紀商及金融機構從事外幣保證金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何公司未經許可經營外幣保證金交易者，即屬違反期貨交易法第五十六條非期貨商不得經營期貨交易業務之規定。上訴人辯稱其所經營之外幣保證金交易，非屬於期貨交易法所稱「槓桿保證金交易」之一種，且在期貨交易市場以外處所所為之期貨交易，亦不受期貨交易法之規範云云，殊不足採。又「期貨經理事業」與「期貨顧問事業」係屬不同之業務，前者係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷與建議而言（例如接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關期貨交易之出版品或舉辦有關期貨交易之講習等）。本件上訴人係以居間引介客戶林敬肇等人以山協公司名義與美國遠東國民銀行簽約並繳付外幣保證金之方式，而由其於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，並無提供期貨交易之分析、判斷與建議，則其所為應屬經營「期貨經理事業」之範疇，而非從事「期貨顧問事業」。上訴人明知山協公司並未經證期會之許可並發給許可證照，即與該公司負責人鄭瑞香共同經營期貨經理事業，因認其觸犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪，而予以論科，經核於法無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審之同一辯解，謂其所經營之外幣保證金交易，並不進行每日結算，而於每月就利益實現加以結算，非屬於「槓桿保證金」交易之一種，且在期貨交易市場以外處所所為之期貨交易，亦不受期貨交易法之規範云云，而否認觸犯同法第一百十二條第五款罪責，要非適法之第三審上訴理由。又本件檢察官雖於起訴書內指上訴人擅自經營「期貨顧問事業」，而未指明上訴人經營「期貨經理業務」。但原判決依據起訴書所敘述之犯罪事實，認上訴人所為應屬經營「期貨經理事業」之範疇，而非屬「期貨顧問事業」，已詳敘其理由（見原判決第七頁最末行至第八頁第十二行）。此應屬起訴書與原判決對於上訴人所為究屬何種期貨經營形態之認定不同，尚難謂檢察官未就此部分事實起訴。上訴意旨謂檢察官並未起訴伊涉犯未經許可擅自經營期貨經理業務罪嫌，而據以指摘原判決就未經起訴之事實予以審判一節，要屬誤會。再檢察官雖於起訴書內另指上訴人擅自經營「槓桿保證金契約交易商業務」等情，但其所引法條係期貨交易法第一百十二條第五款，而非同法條第四款之「未經許可擅自經營槓桿交易商」罪，且第一審判決據依起訴書所載事實，認定上訴人所為係擅自經營期貨經理業務，而非屬「擅自經營槓桿交易商」之範疇，乃依同法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理業務罪論科，應無漏未審判之情形。上訴意旨謂第一審就起訴書所指上訴人擅自經營「槓桿保證金契約交易商業務」部分漏未審判，而指摘原判決不應就此部分加以判決一節，亦有誤解。又原判決係認定上訴人居間引介林敬肇等人以山協公司名義與美國遠東國民銀行簽約等情，並非直接以客戶林敬肇等人之名義與美國遠東國民銀行簽約。上訴意旨謂原判決認定上訴人引介林敬肇等人與美國遠東國民銀行簽約，而指摘原判決不當，殊非可取。此外，原判決對於上訴人如何擅自經營期貨交易法所規範之「槓桿保證金契約」業務，已詳加調查認定，雖未進一步認定其所經營「槓桿保證金契約」之規格化合約量暨期貨交易應收付之手續費等細節，固略欠週延，但並不影響本件犯罪事實之認定及判決之結果，上訴意旨執此無關宏旨之細節問題指摘原判決不當，亦難認係適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭辯，並就其有無擅自經營期貨經理事業之單純事實，暨其所為是否成立犯罪，漫加爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月四日
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