裁判字號：臺灣高等法院101年上字第733號民事判決
裁判日期：民國103年04月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度上字第733號上訴人 杜芝玲
陳滄淇 共同訴訟代理人 李文輝 律師被上訴人 林秀雲 訴訟代理人 許恆輔 律師複代理人 林心惠 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月25日臺灣士林地方法院100年度訴字第446號第一審判決提起上訴，本院於103年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人提起上訴後於本院追加依保母在宅托兒契約（下稱系爭契約）第8條第3款之約定，請求被上訴人負損害賠償之責（本院卷第177頁），經核上訴人上開之請求，與其在原法院基於侵權行為法律關係所為之請求，均係本於如後開系爭事件所生同一損害之基礎事實，依上開規定，自應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人甲○○、丙○○（下合稱上訴人，如1人逕稱其名）主張：上訴人之子陳００（真實姓名、年籍資料詳卷）於民國00年00月0日生，出生1月餘委由被上訴人托育，托育時間為全日托育：每週一早上7時至每週五下午8時，托育費每月新臺幣（下同）2萬2,000元，並訂有系爭契約。於98年2月3日甲○○探視陳００，發現陳００似有異常，經向被上訴人詢問，被上訴人始稱陳００有吐乳腹瀉情形，惟察覺陳００似有發燒，經被上訴人拿出耳溫機檢查，陳００確有發燒，被上訴人顯未善盡注意義務，經至 陳獻明 小兒科門診後，上訴人又先後於同年2月5日及7日帶去門診，2月7日門診時，醫師告知陳００已無問題，不用再開藥。詎於98年2月10日清晨，上訴人接獲來電告知陳００已死亡，上訴人趕到被上訴人住宅時，陳００已被送上救護車並由救護人員作緊急處理，經送醫急救1小時後仍告不治（下稱系爭事件）。依內政部兒童局保母實務手冊之說明，嬰兒與大人不可同床且趴睡，被上訴人讓陳００與其同床且趴睡，隱瞞未告知上訴人，事發當晚，被上訴人明知陳００感冒初癒仍讓陳００趴睡，未注意陳００在凌晨時哭鬧不休又不喝奶，亦未即時告知上訴人或查看陳００是否身體不適，致陳００吸入異物，且於陳００有異狀時未能及時搶救，顯有疏於照顧陳００之過失，違反系爭契約保母之責任。爰依系爭契約及侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償甲○○：㈠醫藥費1萬1,714元、殯葬費12萬4,225元；㈡扶養費211萬元，暫請求50萬元；㈢非財產上損害賠償150萬元；賠償丙○○：㈠扶養費133萬元，暫請求50萬元；㈡非財產上損害賠償150萬元等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人甲○○213萬5,939元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人丙○○200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依專業機構之鑑定意見均認陳００並非因窒息死亡，陳００是否趴睡，是否與被上訴人同睡，與其死亡均無任何因果關係，被上訴人並無疏未注意陳００之病情，致陳００吸入異物感染，亦無因未及時送醫致陳００死亡之過失，上訴人無任何證據證明被上訴人之照顧行為，與陳００死亡，具有因果關係等語置辯。
三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人甲○○213萬5,939元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴人丙○○200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第190頁背面）㈠上訴人之子陳００，自97年12月15日時起至98年2月10日死亡止，係由被上訴人擔任托育之責，有系爭契約可憑。
㈡上訴人之子陳００於98年2月10日7時30分許死亡。
㈢甲○○為00年0月00日生，丙○○為00年0月00日生。
㈣甲○○支付醫藥費1萬1,714元、殯葬費12萬4,225元。
五、兩造爭執事項：㈠陳００死亡之原因為何？㈡被上訴人對陳００之死亡，應否依侵權行為或系爭契約約定
，負損害賠償之責？㈢被上訴人如應負損害賠償之責，上訴人得請求之金額各為何?爰分述之如下：
㈠陳００死亡之原因為何？⒈上訴人主張：陳００係因被上訴人疏於照顧，造成窒息死亡
等語，惟為被上訴人所否認，辯以：陳００並非窒息死亡等語。
⒉經查：
⑴陳００於98年2月10日7時30分許死亡，經檢察官會同法醫師
相驗解剖屍體鑑定結果，研判：「……肺臟切面有實質化肺炎變化，組織切片觀察有間質性肺泡性肺炎及局部吸入性肺炎。死者主因上呼吸道感染、肺炎併同呼吸衰竭致有急救時吸入胃內容物入氣管的可能性，但以上呼吸道感染、肺炎等病程，死亡方式仍為自然死。解剖時取的體液內有殘留抗組織胺類感冒藥，支持死者生前有使用抗組織胺感冒治療藥物。死者死亡時呈現趴睡姿勢與死亡並無絕對相關性。由組織觀察肺臟局部有吸入性異物引起之發炎，似較支持有長期、間歇性吸入少量異物及新生兒較無法咳出痰物致有發炎病灶」、「由以上死者死亡經過及檢驗判明：死者之死亡轉機為呼吸衰竭，死亡原因為上呼吸道感染併同肺泡性肺炎，最後因呼吸衰竭而死亡。死亡方式為『自然死』。」等語，有法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）（98）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書可憑（臺灣士林地方法院檢察署98年度相字第150號卷第152至162頁，下稱相字卷）。又依法醫研究所100年12月5日法醫理字第000000000號函說明欄第㈡至㈤項載有：「㈡……除解剖所見之間質性肺泡性肺炎外，依來文提示『肢體發紺』為死後常見之表徵，嘴巴溢出乳白色液體可為溢乳存留嘴內、口腔之結果，非必定是造成窒息之結果……㈢依解剖及病理組織觀察有肺泡性肺炎、肺間質增加、支氣管周圍發炎細胞增生，支持有慢性病灶（有剛復原2日之陳述，亦支持生前患病異常之情事），與死亡時胃內容物有壓力性潰瘍，亦支持病患大病初癒，為生理機能遭受死亡休克之挑戰常見之表徵等，均支持長期病灶與急性發作之可能性。長期間歇性吸入異物造成肺炎，除了組織變化外，亦可由病歷中得知應有長期患病（98年2月3日至98年2月7日咽炎、高燒）。一般嬰兒在出生後六個月，尚存有母親的免疫蛋白保護，健康嬰兒一般不易感染，本案在出生後3個月內高燒，即表示確有異常之可能。㈣腦部缺氧必須一段時間在組織切片上方可能觀察到嗜紅性神經元之變化，本案因到院死亡，急救1小時35分，故應尚未顯現腦部缺氧性病變之病理組織變化之特徵。㈤一般冰枕與臨床上造成小孩肺炎較無相關。」等語（原審卷第101至102頁）。依上說明，法醫研究所認陳００之死亡原因應係肺炎。惟依行政院衛生署99年10月4日衛署醫字第0000000000號書函附該署醫事審議委員會（下稱醫審會）編號0000000號鑑定書鑑定意見則載有：「……㈡小兒肺炎死亡之症候，通常出現持續發燒不退、呼吸用力、呼吸困難、呼吸速度增快及唇色發紺等，其時程由發病至死亡，約需1至數天時間。依病歷記載，98年2月7日病嬰複診時，症狀已改善。故本案的表現並不符合肺炎的定義。」等語，亦有該鑑定書可按（臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第2808號卷第152至157頁，下稱偵查卷），可知醫審會之鑑定意見認陳００之情形不符合肺炎定義，就此部分，與法醫研究所之上開鑑定，略有不同。
⑵另依①法醫研究所101年3月8日法醫理字第0000000000函號
說明二之㈡記載：「……以死者肺部有間質性肺泡性肺炎，局部間質增生之組織變化，較無法因溢奶短時間造成急性窒息併同有肺炎性組織變化的結果。因死因為一連串醫療紀錄包括臨床檢驗，病歷資料併同解剖病理之結果為最後死因研判依據……無法以單純『管內有大量白色液體』而明顯確定的推斷死因。」（原審卷第123頁）；②行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）101年4月6日北總兒字第0000000000號函附意見：「……鼻部、臉部出現屍斑，只能顯示死後屍體較長一段時間是維持面向下，無法直接斷定該童死亡是因趴睡或窒息造成。」等語（原審卷第133至134頁）；③衛生福利部102年10月15日衛部醫字第0000000000號書函附醫審會編號0000000號鑑定書十、鑑定意見：「㈠依卷附資料，並無法判斷病嬰是否為窒息死亡；因其外觀無明顯之外力或外物窒息之現象，解剖時發現肺臟切面有實質化肺炎變化，組織切片觀察有間質性肺泡性肺炎及局部吸入性肺炎。故依既有之資料，判斷病嬰並非窒息而死。」等語（本院卷第159頁）。
⑶綜合上開⑴⑵所述，陳００之死亡原因，是否係肺炎，雖有
如上開所述之不同鑑定意見，惟均判斷並非係窒息而死，是陳００並非窒息死亡應堪認定。至臺北榮總就本院函詢陳００氣管中有大量乳白色液體，是否可能會造成窒息死亡乙事（本院卷第56頁），雖於101年9月21日以北總兒字第0000000000號函說明二記載：「根據醫學常規，氣管中有大量乳白色液體，的確可能會造成窒息死亡。」，然亦於該函說明三載有：「這個病例因為年代久遠，已不復記憶，無法由病歷記載推測。」等語（本院卷第57至58頁），是自難以臺北榮總之上開函文遽認陳００之死亡原因，係窒息死亡。
㈡被上訴人對陳００之死亡，應否依侵權行為或系爭契約約定
，負損害賠償之責？⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。」、「不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第184條第1項前段、民法第192條第1、2項、第194條分別定有明文。又保母因照顧受托孩童有故意或過失，致委託人或受托孩童發生損害，對於委託人應負賠償責任，系爭契約第8條第3款亦有明文。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院98年台上字第673號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：依內政部兒童局保母實務手冊說明，嬰兒與大
人不可同床且趴睡，被上訴人竟讓陳００與其同床且趴睡，隱瞞未告知上訴人，並疏未注意陳００是否身體不適，致陳００吸入異物，且於有異狀時未能及時搶救，顯有疏於照顧之過失等語；惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。
⒊經查：
⑴被上訴人於98年2月10日警詢筆錄稱：「（問：妳前晚9日如
何照顧嬰兒？當晚經過如何？）……安撫他到半夜2點40分許，我有泡了牛奶要餵他喝，但是這一次他就沒喝，他就睡著了，我就把他轉身過來讓他趴著睡……我就乘這期間在他旁邊睡覺，直到5時55分發現為止」等語（相字卷第5頁），是被上訴人確有讓陳００趴睡，並與其同睡之情事，固堪認定。惟有關陳００趴睡，及與被上訴人同睡，與陳００死亡間是否有所影響，業據醫審會編號0000000號鑑定書鑑定結果認：「病嬰趴睡並與保母同睡，與病嬰死亡未必有關聯。蓋因病嬰當日夜間並無任何特殊之異常現象，其深夜入睡前之少許燥動亦因保母安撫而緩解，病嬰之死亡應係所謂嬰兒猝死症候群。其發生原因眾多，並無法完全以單一原因說明之。」等語，有該鑑定書十、鑑定意見㈢可憑（本院卷第159頁），而法醫研究所（98）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書，亦認陳００趴睡與其死亡並無絕對相關性，亦如上述。準此，自難認陳００之趴睡及與被上訴人同睡，與陳００之死亡具有相當之因果關係。
⑵上訴人另主張：被上訴人疏未注意陳００是否身體不適，致陳００吸入異物，且於有異狀時未能及時搶救等語，惟：
①「以死者肺部有間質性肺泡性肺炎，局部間質增生的組織變
化，較無法因溢奶短時間造成急性窒息併同有肺炎性組織變化之結果。」，有法醫研究所98年11月5日法醫理字第000000000號函可憑（偵查卷第97頁）。
②依醫審會編號0000000號鑑定書之十、鑑定意見載有：「㈠
嬰兒由於食道括約肌較鬆弛，因此較易發生胃內容物（部分消化之食物及胃液之混合物）逆流食道，又可能再由食道吸入氣管形成吸入性肺炎，輕度者該項食道逆流未必會有症狀（如呼吸困難、呼吸道分泌物增加及發燒不退等），由吸入至明顯症狀須數天時間，但症狀輕微者可能無明顯症狀，雖無臨床症狀，但亦可能因間歇性吸入胃內容物，而致潛隱性之肺部炎性反應。㈡小兒肺炎死亡之症候，通常出現持續發燒不退、呼吸用力、呼吸困難、呼吸速度增快及唇色發紺等，其時程由發病至死亡，約需1至數天時間……。」等語（偵查卷第155頁)。
③醫審會編號0000000號鑑定書之十、鑑定意見㈡認：「病嬰
所睡床墊上遺留大片潮濕之地方，可能原因為危急時所產生之續發性反應（如瀕死前或急救時，胃內容物返流入口腔再外流到床墊所致之濕痕等等），與病嬰之死亡無關。」等語，有鑑定書可按（本院卷第159頁）。
④有關上訴人以被上訴人涉有刑法第276條第2項業務過失致死
罪提起告訴，亦據臺灣士林地方法院檢察署以100年度調偵字第13號不起訴處分書，及臺灣高等法院檢察署100年度上聲議字第2186號處分書認定：陳００之死亡與被上訴人之照護無關，業據本院調閱上開卷宗（全卷），查明屬實。
⑤綜上，足見陳００間歇性吸入異物、病情惡化，非因溢奶之
短時間所造成，而係需約1至數天時間，且就陳００所睡床墊上遺留大片潮濕之地方，亦與陳００之死亡無關。此外，上訴人復無其他證據證明被上訴人之照顧行為與陳００之死亡結果，具有相當因果關係。
⑶從而，依首揭說明，上訴人上開之主張，自不合於損害賠償
之債之成立要件，自難認被上訴人對陳００之死亡，應依侵權行為或系爭契約約定，負損害賠償之責。
㈢被上訴人如應負損害賠償之責，上訴人得請求之金額各為何
？如上所述，被上訴人既毋庸負損害賠償之責，本院自無就上訴人請求之金額，加以論述之必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約及侵權行為之法律關係請求判決如上開聲明所示，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年4月9日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官李芳南法官陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月9日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。