裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第270號刑事判決
裁判日期：民國103年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第270號上訴人臺灣 新北 地方法院檢察署檢察官被告梁嘉哲上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第3026號，中華民國102年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第10813號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告梁嘉哲明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國（下同）102年4月16日16時許，在新北市○○區○○路德霖技術學院附近，以新臺幣（下同）16萬5千元之價格，向姓名年籍不詳、綽號「鉤比」之成年男子，購入純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命11包及綠色液體50瓶而持有之。嗣於同年4月17日20時20分許，經警前往新北市○○區○○路0段000號6樓查訪時，被告即將上開愷他命11包（驗餘總純質淨重為675.41公克）及綠色液體50瓶（檢出微量三級毒品愷他命，總純質淨重約8.54公克）自窗戶丟往樓下，惟仍遭警方在新北市○○區○○路0段000巷0號前查獲並扣得上開愷他命11包及綠色液體50瓶。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項亦有明文規定。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、扣案 之愷 他命11包及綠色液體50瓶、內政部警政署刑事警察局102年5月20日刑鑑字第0000000000號毒品鑑定書等為其主要論據。訊據被告堅決否認涉有上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，於原審辯稱：查獲之毒品並非伊所有，亦非伊將之自窗戶丟下。查獲現場為 林俊廷 住處，案發當天伊到林俊廷住處，是為了施用愷他命，伊是最後一個到的，當時另有林俊廷、林俊廷之女友 鄭羽芯 、林俊廷之友人 游佳霖 、游佳霖之女友 楊喻惠 在場，伊並未攜帶毒品到場。是員警將在場人都帶回警局後，游佳霖在警局時先請伊擔這條罪，伊因與游佳霖不熟，並未答應，後來林俊廷向伊說，在場之人沒有人可以擔，只有伊可以，因伊沒有前科，又在就學，法官會給伊交保、輕判，他們會幫伊負擔交保金及律師費用等語，伊因較信任林俊廷，所以答應承認查獲之毒品為伊所有。伊不知道毒品實際上是何人所有，伊說毒品係游佳霖所有，是聽林俊廷講的，伊為游佳霖頂替的等語（見原審卷第121頁背面、第122頁）。嗣於本院審理時亦為如上辯解，然稱毒品事實上是林俊廷所有等語（見本院卷第40頁背面）。
四、經查：
(一)被告為警查獲後，於警詢、偵查時固曾坦承：現場查獲之毒品為都是伊所有。屋主林俊廷開門讓警方進入時，伊將上開毒品從後面窗戶往樓下丟。毒品是伊向綽號「鉤比」之人以16萬5千元所購買云云（見偵字卷第5頁背面、第55至57頁），其於偵查中亦同時供稱：「（問：你怎麼這麼有錢買這些東西？）有人叫我保管的，但我不能講」、「（問：何時交給你的？）當天。是屋主給的。我要擔。」、「（問：是幫別人保管？）是。」等語（見偵字卷第55、56頁），顯見被告於偵查時對於上開查獲之毒品究為其所購入或係代人保管，前後所述已有矛盾不符之處。且被告經檢察官聲請羈押後，於原審羈押訊問時供稱：查獲之毒品是伊與林俊廷共同合資購買等語（見聲羈字卷第5頁背面），至原審審理時又改稱：查獲之毒品是游佳霖所有，是游佳霖丟向窗外的。是林俊廷告訴伊毒品是游佳霖的。伊與游佳霖不是很認識，是林俊廷說伊在唸書，又沒有前科，請伊幫忙承認這些毒品是伊的等語（見原審102年10月8日審判筆錄第4頁、102年11月4日審判筆錄第4頁）。嗣於本院亦復如是供述（見本院卷第40頁背面）。是被告對於查獲之毒品是否為其購入所有一節，所供前後並非一致，已非無瑕疵可指，自無從遽以其於警詢、偵查時所為不利於己之自白，為其涉有本案犯行之唯一證據，仍應調查其他證據，以查其是否與事實相符。
(二)本案查獲現場（新北市○○區○○路0段000號6樓）為林俊廷之住處，案發當時現場除被告外，另有林俊廷、林俊廷之女友鄭羽芯、游佳霖、游佳霖之女友楊喻惠在場等事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時供述明確，並經證人林俊廷、鄭羽芯、游佳霖、楊喻惠於警詢及原審審理時證述屬實。又證人林俊廷、鄭羽芯、游佳霖、楊喻惠於警詢時雖曾證稱查獲之毒品為被告所有云云（見偵字卷第8至19頁），然查：1、證人楊喻惠於原審審理時證稱：伊不知道查獲之毒品為何人所有。伊等被帶回警局後，坐在警員辦公室內，員警在清點毒品時，伊問林俊廷毒品是誰的，林俊廷說是被告的，所以伊才會在警詢時說毒品是被告所有等語（見原審102年11月4日審判筆錄第6頁）。2、證人游佳霖於原審審理時證稱：伊不知道查獲之毒品是誰的。是因為在製作警詢筆錄時，伊有聽到被告向警察承認毒品是他的。當時的情況，伊不能確定毒品是誰的，伊在警詢時會說毒品是被告的，是因為在警察局時，被告自己有承認。在警局時，林俊廷有說要幫被告交保、請律師等語（見原審102年11月4日審判筆錄第11、13、17頁）。3、證人林俊廷於原審審理時證稱：查獲之毒品是游佳霖帶來的，是游佳霖把毒品丟到屋外的。在製作警詢筆錄前，游佳霖有先問伊要不要幫他扛，伊說不要，之後他又問被告，被告當時說好。是在警局作筆錄前，伊與游佳霖、被告在後面抽煙時說的。是因為被告說他要背，所以在警詢時就這樣說。伊當時有跟被告說要幫他請律師，要幫他辦交保，因為當時是在伊家中被抓，而且伊與被告是好朋友。伊記得被告沒有拿過或保管查獲之毒品。當時因為伊與游佳霖、被告說好要由被告扛，所以楊喻惠問伊毒品是誰的時，伊就說是被告的。後來是伊與游佳霖、 李金益 幫被告交保，李金益是伊找去出面具保的等語（見原審102年11月21日審判筆錄第4至6、11、15、16頁）。4、證人鄭羽芯於原審審理時證稱：查獲之毒品是游佳霖的。游佳霖拜託被告，被告不知後果這麼嚴重，就幫游佳霖承擔，當時是在警察局，游佳霖、被告就坐在伊旁邊講的。後來伊與林俊廷有幫被告交保，錢是林俊廷出的，有去找游佳霖要錢，但他都撇清。查獲之毒品是游佳霖在當天早上放在林俊廷住處的，因為他說把毒品放在家裡他會怕，游佳霖在早上就拿過來了，當時伊與林俊廷都在場。警察來敲門時，是伊與游佳霖一起將毒品往外丟，伊記得被告沒有丟，當時毒品是一個大塑膠袋全部包在一起，是一整袋往外丟，因為滿重的，所以伊就和游佳霖一起往外丟。當時是因為游佳霖說已經跟被告說好了，伊與林俊廷、游佳霖、楊喻惠4人在警詢時才說查獲之毒品是被告的等語（見原審102年11月21日審判筆錄第19、20、21、25頁）。顯見證人楊喻惠、游佳霖於原審審理時均證稱不知查獲之毒品為何人所有，游佳霖於警詢時之所以證稱毒品為被告所有，係因聽聞被告於警詢時承認毒品為其所有，楊喻惠於警詢時之所以證稱毒品為被告所有，則係在警局時經由林俊廷所告知，與其等於警詢時所言已然不符，是其等於警詢時之證言，自無從採為不利被告之證據；而證人林俊廷、鄭羽芯於原審審理時則均明確證稱：查獲之毒品為游佳霖所有，其等於警詢時係因游佳霖與被告講好由被告頂替扛責，始供述查獲之毒品為被告所有，與其等於警詢時所證內容不符，是其等於警詢時之證言，亦無從採為不利被告之證據。況證人林俊廷於原審審理時復坦承確有向被告表示願意代為支付交保金及律師費用，其係找李金益出面具保等情，核與證人游佳霖於原審、本院審理時證稱：林俊廷有說要幫被告交保、請律師等語相符，並有臺灣板橋地方法院刑事保證金收據乙紙在卷可稽(原審聲羈卷)，繳款人確為李金益，足見被告辯稱：係游佳霖在警局時先請伊擔這條罪，伊因與游佳霖不熟，並未答應，後來林俊廷向伊說，他們會幫伊負擔交保金及律師費用，所以伊答應承認查獲之毒品為伊所有等語，並非全然無稽。則以被告當時係學生身分，資力有限，且查獲當日其前往現場之前，扣案毒品已在林俊廷住處，被告遭聲羈後，係林俊廷等人出錢請人出面為其辦理交保等情觀之，所辯應可採信。
(三)又證人即查獲員警 王坤堂 於原審審理時證稱：因鄰居檢舉有人在賣毒品，我們先去探訪，在埋伏的時候，林俊廷從屋內出來，我們要過去盤查的時候，他就匆忙回到屋內，我們上前在門外聽到裡面有沖廁所的聲音，又有聽到有東西從樓上丟到樓下的聲音，就由另一位員警到樓下看到底丟了什麼東西，後來發現是毒品，我們就叫門，說已經看到東西了，要他們開門，隔沒有多久，他們就開門。查獲時神仙水（指扣案之50瓶綠色液體）是全部用一個袋子裝的。愷他命11包是分開裝，散落在樓下，但不知道愷他命是不是本來放在裝神仙水的袋子裡，進入屋內後有問毒品是誰的，他們大家都不說話，沒有人承認。也有問毒品是誰丟的，被告說他有丟。將在場的5人帶回警局後，有讓他們抽菸，在製作筆錄前後都有。他們5人當時在警局時都坐在一起，應該是有說話，但沒有聽到他們在說什麼。抽菸時，他們5人都坐在一起，要講話就講話等語（見原審102年11月21日審判筆錄第27至30頁），顯見被告於查獲現場之第一時間並未曾承認毒品為其所有，而係員警將在場之被告及林俊廷、游佳霖、鄭羽芯、楊喻惠等5人全數帶回警局後，於製作警詢筆錄時，被告始供承查獲之毒品為其所有，而製作警詢筆錄之前，被告及林俊廷、游佳霖、鄭羽芯、楊喻惠等人在警局內是坐在一起，並可自由交談，是游佳霖、林俊廷顯非無遊說被告幫忙頂替扛責之機會，亦徵被告上開所辯尚非全無可能。再參酌查獲現場為林俊廷之住處，為警查獲前，林俊廷、鄭羽芯、游佳霖、楊喻惠已一同先在上開住處內施用愷他命，被告是最後才抵達該址，且未攜帶物品等情，業據證人楊喻惠、游佳霖、林俊廷、鄭羽芯於原審審理時證述明確（見原審102年11月4日審判筆錄第8、15頁、102年11月21日審判筆錄第8、
9、23頁），互核相符，顯見被告到場之前，現場即 有愷 他命供楊喻惠、游佳霖、林俊廷、鄭羽芯等人施用，被告又未攜帶物品到場，則查獲之愷他命是否為被告所有，確非無疑。至證人王坤堂雖證稱：在現場時有問毒品是誰丟的，被告說他有丟等語，然被告於原審審理時否認有將毒品丟往窗外；在本院則自承僅將身上一小包毒品丟出（見本院卷第42頁），證人游佳霖於本院亦證稱：有看到被告從身上褲袋中拿出一小包毒品往外丟，扣案毒品是放在屋子的衣櫃，是林俊廷所有，因為我平常吸食毒品有跟他購買，那個地方是他住所，所以我這樣判斷，在警局林俊廷有講說要被告擔這條罪，會幫他交保請律師等語（見本院卷第39頁、第40頁），另如前所述，證人鄭羽芯於原審審理時證稱，伊與游佳霖一起將毒品往外丟，伊記得被告沒有丟。從而，本案扣案毒品，是否有由被告丟出窗外，尚有疑義。又縱認被告有將毒品丟出窗外之動作，然被告為此動作之原因，或為免員警查緝、或為毒品所有人掩飾犯行等等，其原因不一而足，尚難執以推論查獲之毒品為被告所有；且毒品危害防制條例第11條所稱之持有，指就毒品執持占有而言，必須行為人主觀上有對毒品執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為，始克相當。被告如僅係在現場將毒品丟出窗外，則其僅係短暫經手上開毒品，迅即脫離，對毒品並無執持占有之意思，亦非此所謂之持有，附此敘明。
(四)員警於新北市○○區○○路0段000巷0號前查獲之11包白色細晶體經送驗結果，含有第三級毒品愷他命成分，驗前總純質淨重為675.41公克，另查獲之50瓶綠色液體，經送驗結果，檢出微量（純度未達1％）第三級毒品愷他命、4-甲基乙基卡西酮，及第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（純度約2％）成分，推估第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮合計驗前總純質淨重約8.54公克等情，固有內政部警政署刑事警察局102年5月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第93頁），然此僅足以證明於現場查獲之上開物品確為第三級毒品之事實，無從據以佐證上開毒品為被告所有或持有。
五、原審詳查後，認被告雖曾於警詢及偵查時，自白上開毒品為其所有，惟其嗣已改稱：係為他人頂替等語。而本件依卷內現存證據資料，尚無法證明被告涉犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。此外，復查無其他積極證據，足認被告確有檢察官所指上開犯行，揆諸前開規定及判例意旨，應認不能證明被告犯罪，因而為被告無罪之諭知，併敘明被告、游佳霖及林俊廷等人，是否另涉有頂替或教唆頂替罪嫌，應由檢察官另行偵辦，經核並無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：1、被告於警詢時即清楚陳稱：神仙水是我於102年4月16日下午4時許，○○○區○○路德霖技術學院附近向一名綽號「勾比」的男子以新台幣2萬元購買50罐神仙水。三級毒品K他命也是同時、地以新台幣16萬5,000元購買K他命660公克』等毒品來源；又於臺灣新北地方法院檢察署偵訊時，明確供稱：「（問：你買來後是否有回家？）沒有，我就帶在身上，一天而已。沒有放回家，就直接去找林俊廷」、「（問：你何時開始存？）去年。我給他9萬而已，剩下的他說再給他，先欠著」等給付購買扣案毒品價金之細節；況在臺灣新北地方法院檢察署偵訊時及原審聲押庭詢問時再次向被告確認有無頂替之情形，被告答稱：「沒有」、或稱：「我有說我要自己擔，我的意思是毒品是我跟另外一個人共有，那個人是林俊廷」等語。退一步言之，倘被告與 游家霖 、林俊廷在警詢確有串供之事實，然渠等當時僅提及要被告頂替此罪行，幫被告出交保費、律師費等情，並未談論到購買扣案毒品之細節，業據證人林俊廷證稱及被告自承在卷，論理上，若非實際購買並持有毒品之人，何以能清楚交代毒品之來源，而原審判決對於此不利於被告之證據，卻未予以說明不足採信之理由，自有判決不載理由之違背法令甚明。2、被告曾於警方查獲時從其「身上」自行取出毒品後，丟出毒品於窗外等情，業據證人游佳霖、王坤堂於審理中證稱、被告於偵查中自白，足認被告確實從身上將所持有扣案之毒品丟出窗外之事實，然原審卻以上開被告此行為之原因不一而足，作為判決被告無罪之推論，顯與前開證人於審判中之證詞不相符合；另證人游家霖既稱被告從其身上取出毒品往窗外丟棄，惟此與證人林俊廷、鄭羽芯之證詞相佐，然原審未依職權逐一提示扣案毒品令證人游家霖辨認，或將扣案毒品逐一採鑑包裝袋上之指紋，以明扣案毒品是否確為被告所持有，且未論述證人游佳霖上開不利於被告之證詞不足採信之具體理由，自屬判決不載理由及有應調查事項未予調查之違誤云云。惟查：被告於原審及本院皆自承，在警詢、偵查中所說購買毒品之來源、細節等，都是渠所編造，伊當時是學生，沒有錢可以購買毒品等語（見原審102年11月21日審判筆錄第36頁、本院卷第24頁、第41頁反面）。況如前所述，被告於偵查時對於上開查獲之毒品究為其所購入或係代人保管，前後所述已有矛盾，於原審及本院又否認為其所有，是被告對於查獲之毒品是否為其購入所有一節，所供前後並非一致，已非無瑕疵可指，自無從遽以其於警詢、偵查時所為不利於己之自白，為其涉有本案犯行之唯一證據。另被告於本院自承僅將身上一小包毒品丟出（見本院卷第42頁），證人游佳霖於本院亦證稱，其看到被告從身上褲袋中拿出一小包毒品往外丟，而證人鄭羽芯於原審審理時證稱，伊與游佳霖一起將毒品往外丟，伊記得被告沒有丟。從而，本案扣案毒品，是否有由被告丟出窗外，尚有疑義。況縱被告將身上一小包丟出，惟持有第三級毒品罪，須持有純質淨重20公克以上方構成，茲被告僅持有一小包毒品，自難以該罪相繩。又依卷附相片所示，扣案之愷他命均係由塑膠夾鍊袋包裝(偵卷第50頁反面至53頁)，本不易沾染指紋，且員警自地面檢拾小包毒品後，帶回警局又分別秤重，已有多人經手，本無由依指紋辨識係何人丟包。又本院將扣案之小包毒品提示供辨認，證人游佳霖於本院證述：我無法判斷被告所丟之毒品，被告亦供述：我現在也認不出來我丟的一小包(本院卷第42頁反面)。退萬步言，扣案毒品既非被告所有，被告縱有在現場參與將扣案毒品愷他命丟出窗外，則其僅係短暫經手上開毒品，迅即脫離，對毒品並無執持占有之意思，亦非此所謂之持有，已如前述。是檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國103年4月9日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告不得上訴。
書記官楊品璇中華民國103年4月9日