裁判字號：臺灣 臺中 地方法院96年訴字第2942號刑事判決
裁判日期：民國97年05月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第2942號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現於臺灣臺中戒治所強制戒治中選任辯護人 李進建 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第16098號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號1之空包裝袋及附表編號2所示之物均沒收，販賣毒品海洛因所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、丙○○(綽號 三哥 )前於民國86年間，因懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以87年度上訴字第2740號判決有期徒刑7年4月，因偽造文書、贓物案件，經本院以86年度易字第6033號判決應執行有期徒刑7月，因恐嚇取財、寄藏彈藥等罪，經本院以88年度易緝字第682號判決應執行有期徒刑1年2月， 嗣定 應執行刑8年11月，於95年9月22日縮短刑期假釋出監(未構成累犯)。詎丙○○於假釋付保護管束期間內，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第1級毒品，竟意圖營利，基於販賣第1級毒品海洛因之犯意，先於96年4月12日15時許，於臺中市○○路與西屯路口之龍園電子遊藝場向真實姓名年籍不祥、綽號「阿呆」之成年男子，以新臺幣(下同)450,000元、42,000元之代價分別販入海洛因110公克、甲基安非他命21公克；丙○○購入上開毒後，將海洛因等毒品藏放於其臺中市○○路○段○○巷24之1號2樓之住處，再於96年6月22日23時30分許，在上開住處，以10,000元之代價販賣第一級毒品海洛因3包（含袋共重3.2公克）予甲○○1次。嗣於96年6月22日23時45分許，經警持搜索票前往丙○○上開住處搜索時，當場查獲第一級毒品海洛因6包、第二級毒品安非他命2包、丙○○所有供與甲○○聯絡販賣海洛因用之門號0000000000之NOKIA行動電話1支(即附表編號2)，以及在丙○○向 殷式惠 借用之車號0000-00自小客車上查獲第一級毒品海洛因1包(以上7包海洛因合計淨重88.52公克、空包裝總重3.88公克)(即附表編號1)、第二級毒品安非他命3包（以上5包安非他命驗前總毛重11.64公克、包裝塑膠袋總重約2.81公克，經隨機抽驗，具甲基安非他命成份）（安非他命部分另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依施用第二級毒品罪偵查），因而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有為上揭販賣第1級毒品海洛因之犯行，並辯稱：扣案之海洛因及甲基安非他命均係供伊自己施用，證人甲○○所證述其向伊購買之1.1、1.0、1.1公克計3.2公克之海洛因，應係經過電子磅秤所秤的結果，與伊被查獲之海洛因不相同，本案搜索伊之住處及汽車，並未發現電子磅秤，且伊經查獲的海洛因及安非他命亦未有明確詳細的分裝，而證人甲○○當日晚上11時45分許被查獲，伊懷疑證人甲○○認為伊報警，故陷害伊，伊曾於警詢時問證人甲○○為何稱伊販賣毒品，其表示因當天晚上有施用FM2致精神恍惚，況證人甲○○在第一次警詢筆錄時係表示其向綽號 阿成 之人購買，證人甲○○於警詢及偵訊時所為證述內容並無證據能力，另扣案之800,000元係伊向大里市農會貸款之款項，非販賣所得，伊於96年6月23日在第六分局何安派出所所為第1次調查筆錄所述「販賣所得係800,000元」並無證據能力，蓋此筆錄乃屬制式筆錄，伊未察而誤為此陳述，另伊不了解人何以驗尿報告未有海洛因陽性反應，可能是期間回去觀護人處報到，僅施用幾口就未再施用等詞。而按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。最高法院96年台上字第7448號判決可資參照。經查，本件：
(一)、證人甲○○在本院審理時雖證稱：當天即96年6月22日晚
間11時許，伊從被告家中出來被警察查獲，伊以為被告報警抓伊，故於警詢及偵訊時陳述「伊於96年6月20日下午7時，向被告購買海洛因」，且警方表示要伊配合一點，始能早些送伊至地檢署，伊之前以1,000元及10,000元購入海洛因，並非係向被告購買，伊被查獲時有聽到警方以無線電談到被告當時跑走，故伊懷疑是被告報警，始指證被告販賣海洛因予伊，但後來被告也被抓，故伊認為不是被告報警，而改稱係向「阿成」購買，嗣因害怕檢察官不讓伊交保，故復稱係向被告購買海洛因，伊在檢察官偵訊時所證述之內容係屬虛偽云云(見本院卷頁77反面至83反面)，惟證人甲○○在本院審理時既證述：「伊被警方帶到車上，聽到警方以無線對講機說被告跑掉」之情(見本院卷頁78)，則證人甲○○既已知悉被告跑掉之事，倘證人甲○○果因被告報警而查獲，則被告何以須跑離現場，顯見證人甲○○證稱其因懷疑被告報警而遭查獲，因而指證被告販賣海洛因之詞，已屬不合常理，且證人甲○○對於其被查獲之海洛因3包究係向何人購買一事，其在本院審理時先證稱「伊忘記被查獲之海洛因向何人購買，應該是向他人購買，伊不知道他的名字，他的綽號是『 阿龍 』」之詞，嗣經被告之選任辯護人告以其在96年6月23日檢察官偵訊時先係表示向「阿成」之人購買，後改稱向「三哥」購買之情，而詢問證人甲○○究向何人購買海洛因時，即復證稱：「伊是向阿成購買」云云(見本院卷頁78)，顯見證人甲○○之證言關於欲迴避向被告(即三哥)購買海洛因而陳述其購買海洛因之賣方對象為何人已屬前後不一致，故其證述係向綽號「阿成」或係綽號「阿龍」之人購買海洛因等詞，均非可信，復參酌證人甲○○確曾以門號0000000000號之行動電話，於96年6月22日23時0分及
23時24分，與被告之門號0000000000號行動電話聯繫，此有被告所有上揭行動電話之雙向通聯紀錄查詢資料1份在卷可稽，應認為證人甲○○在檢察官訊問時所具結證稱：伊是用0000000000之電話打給「三哥」電話0000000000，是在被查獲當天晚上11點多，這次跟他買10,000元，10,000元也是只有1小包，被查獲的3包是伊自己再加糖進去的，伊是在樓上跟他買時自己加的，下樓就被抓了，是 伊拜 託三哥賣給伊，伊確實是跟「三哥」買的等語（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第16098號卷頁9），較屬真實可信，證人甲○○在本院審理時所為前開證言，應屬迴護被告之詞，無法採信，且依前開說明，證人甲○○在檢察官訊問時所具結證述之內容，僅係未經完足調查之證據，非謂無證據能力，且於本院踐行詰問程序後，本院自得綜合被告以外之人之供述證據，及斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，是被告辯稱證人甲○○在檢察官偵訊時所為之證言無證據能力，及證人甲○○因認為伊報警而陷害伊云云，洵無足據。
(二)、證人乙○○雖到庭證稱：96年6月22日當天伊與被告至苗
栗向被告友人收回原先之借錢，但未找到該人，約晚間11時許，伊與被告在其住處聊天，甲○○抵達被告住處向被告借錢，被告未借給他，他不高興即離去，嗣約12時30分近1時許，被告邀伊至青海路海產店吃東西，期間伊均在被告住處客廳內，被告與甲○○在客廳談話內容，伊大約都有聽到，伊並未聽到甲○○帶海洛因前來且詢問被告是否要一起施用之事等詞(見本院卷頁84至87)，但核其證述內容關於甲○○至被告住處之目的為借錢，除與證人甲○○在本院審理時證稱：伊被查獲當日有打電話給被告，但被告未接聽，故伊直接至被告家中，在被告家中聊天約10餘分鐘，期間被告僅去換衣服一下子，現場有伊、被告及被告之友人2人，伊有攜帶海洛因在身上以便隨時毒癮發作時施用，當時伊有向被告表示是否一起施用海洛因，但被告表示其僅施用安非他命，故伊未將海洛因拿出來之詞(見本院卷頁80)不相一致，亦與被告在本院審理時所陳述：當天即96年6月22日伊與乙○○及綽號小蜜蜂的人一起去清水或大甲找乙○○的朋友聊天，另一地方靠近頭份係伊的朋友，當天甲○○說其沒有地方去，故到伊家中坐一坐，伊表示可以，甲○○前來並非向伊借款(見本院卷頁87反面至88)之詞亦屬相左，故證人乙○○上開證述甲○○於96年6月22日晚間11時許至被告住處向被告借錢之詞，已難逕採認為真實，是其前揭證詞，核無採信而為被告有利認定之餘地，併此敘明。
(三)、根據英國藥學協會所編之「Clarke'sIsolationand
IdentificationofDrugs」一書所載，海洛因之人體一般使用量為每4小時施用5至10毫克，即每日約30至60毫克，最低致死劑量為200毫克；另依RandallC.Baselt,RobertH.Cravey所著之DispositionofToxicDrugs
andChemicalsinMan4th,ChemicalToxicologyInstitute,FosterCity,California,1995」之記載，街道販賣者之海洛因平均純度為百分之2至百分之6之間，每個包裝劑量所含海洛因約從3至6毫克不等，海洛因經常以鹽酸鹽之型態施以靜脈注射、皮下注射或鼻吸之方法使用，一次服用該劑量即有致死之可能，在此文獻中同提到海洛因濫用者之使用劑量一般為幾毫克至幾十毫克之間，但根據Bolellietal.等之研究，有海洛因成癮者靜脈注射海洛因一次劑量為150至而於血漿中偵測出高濃度之嗎啡（0.3MG／L）。又海洛因之使用量隨施用者之成癮性而產生耐藥性，其程度依個人體質、施用頻率、接觸時間長短、身體狀況及生活習性等因素有所不同，可使最低致死劑量增至數倍或10倍以上；再者，臺灣地區屬於海島型氣侯，天氣較為潮濕，根據TheMerckIndex（PublishedbyMERCK&CO.,INC.RAHWAY,N.J.,U.S.A1989）第486頁之記載：「海洛因若以鹽酸鹽及1分子水的型態存在，可溶於兩份的水及11份的乙醇中。海洛因一般為白色結晶性粉末，保存條件受到溫度、光線、溼度等環境下越容易受潮，若要避免海洛因降解及受潮，保存條件通常溼度在百分之40至百分之60之範圍內（即較乾燥之環境下），如此可以減少海洛因降解之速率.......」等語，此均有行政院衛生署管制藥品管理局95年1月16日管檢字第0950000319號函、法務部法醫研究所95年1月17日法醫毒字第0950000097號函、中央警察大學95年1月27日校鑑科字第0950000125號等函文明示上旨（最高法院95年度台上字第6834號、臺灣高等法院95年度上重訴字第34號判決可資參酌）。本件，被告於本院審理時固稱：伊最近一次施用毒品，係在被查獲時即96年6月23日凌晨之前一天傍晚時之詞(見本院卷頁61至62)，以及其於檢察官偵訊時陳稱：一天施用海洛因次，因伊須至觀護人那邊報到，吸食的次數不能太多等詞（見第16098號卷頁53），惟證人甲○○在本院審理中證述：被告當晚係告訴伊其僅施用安非他命，故不施用海洛因，且伊在被告家中僅看到安非他命的過濾器等語(見本院卷頁80)，且被告自己在檢察官偵訊時亦供承：
因甲○○本身又在用海洛因，所以他那天帶海洛因來找我，伊於6月22日去觀護人那邊報到，伊跟他說這陣子沒有施用，他就回去了等語（見第16098號偵卷頁52），並經蒞庭檢察官庭呈被告被查獲當時採尿之尿液檢驗報告書，其檢驗結果「安非他命」、「甲基安非他命」部分固呈陽性反應，但「可待因」及「嗎啡」部分則呈陰性反應，有該報告書1份在卷可查，應認為被告縱有施用海洛因之事實，其施用之次數及用量均非多次及鉅大，故依本件被告被查獲純質淨重29.89公克之海洛因，如純粹供己施用，先不考量被告每日實際得負荷之劑量，暫且以每日之最大使用劑量（最低致死劑量）200毫克（即0.2公克）計算，須150日始可施用完畢；況扣案之海洛因經鑑驗結果，7包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重88.52公克（空包裝總重3.88公克），純度33.77%，純質淨重29.89公克，有法務部調查局96年8月5日調科壹字第09623060320號鑑定書在卷可稽，其純度皆與上述一般施用者所販入之海洛因純度差距甚大，顯屬供販賣尚未稀釋分裝之高純度海洛因；又雖海洛因在長溫下僅需以塑膠夾鏈袋密封，惟若未密封完善，在長溫下即易潮解，而被告倘打算長期供己施用，何以未有周密之保存方法及藏匿之處所，而僅以普通之塑膠袋包裝上開毒品海洛因，實與常情不符，綜上，應認被告所販入之上開扣案之海洛因已遠超過一般施用者之合理持有海洛因之數量，是其所辯述前揭扣案之海洛因均屬供己施用之詞，洵無足信。
(四)、又本件獲案當時雖未當場查獲電子秤或查獲之毒品海洛因
有無分裝為小包，惟尚難據此推認被告無販賣之意圖，且被告有無販賣毒品海洛因，與有無查獲電子秤或查獲之毒品海洛因是否已分裝為小包，均無必然之關係，是被告此部分辯詞，亦非可採。此外，本案尚有被告供販賣聯繫用之門號0000000000之NOKIA行動電話1支，且被告於檢察官偵訊時供承為其所有在卷（見第16098號偵卷頁4），綜據上述，被告係以營利販賣為目的，而販入上揭扣案之純質淨重29.89公克海洛因，及以10,000元之代價販賣第一級毒品海洛因3包（含袋共重3.2公克）予甲○○1次，核均屬事證明確，故被告上開販賣第1級毒品海洛因之犯行，已堪認定，被告前開辯詞，係屬事後卸責之詞，無法採信。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第1級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品海洛因罪。被告販賣海洛因持有第1級毒品之低度行為，為販賣第1級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告販賣毒品經查獲之次數僅證人甲○○買受之1次，實際獲利尚未鉅大，其所為對社會治安及國民健康之危害尚非重大，而其犯本件法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，容有情輕而法重之情形，在客觀上非無可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。又審酌被告正值壯年，無正當職業以謀其生，及其販賣毒品牟利之犯罪動機、目的、所販入扣案之海洛因之數量尚鉅，以及其明知此為法所嚴禁而為之，尤應非難，且被告未能坦認犯行，一再飾詞狡辯等犯後態度，暨其品行、素行不良等一切情狀，量處如主文所示之刑。又毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨可資參照），本件扣案如附表編號1所示之海洛因（不含包裝袋），為第一級毒品，業經鑑驗明確，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收並銷燬之；如附表編號1之海洛因空包裝袋，為毒品之外包裝，有防止毒品海洛因裸露、逸出之功用，為販賣毒品所用之物，如附表編號2所示之行動電話1支，係供被告犯本件聯絡證人甲○○販賣毒品犯罪所用之物，且均為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。另本件雖扣有800,000元之現金，但業經被告於本院審理時否認為販毒所得，且無積極證據足以證明係屬被告販賣海洛因所得或被告販賣海洛因予甲○○所得之10,000元即在該800,000元之內，故僅另就未扣案之被告販賣海洛因予甲○○1次之所得10,000元，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。而其餘扣案之現金800,000元及監視器1台，被告均否認係供犯本件犯罪所得及所用之物，因查無其他積極證據足資證明為被告供本件販賣海洛因毒器犯罪所得及所用之物，且監視器亦非屬違禁物，故爰不予諭知沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、本件公訴意旨另以：被告基於販賣第1級毒品海洛因之犯意，於96年6月20日17時許，在臺中市○○路○段○○巷○○號附近，以1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予甲○○，而認為被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品1次之罪嫌等詞。
二、本件公訴人認被告涉有上揭罪嫌，係以證人甲○○於警詢及偵查中之證述、扣案之第一級毒品海洛因7包(合計淨重88.52公克、空包裝總重3.88公克)、現金800,000元、門號0000000000之NOKIA行動電話1支、監視器1台及法務部調查局鑑定通知書1紙等資為其論據。
三、而按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。
四、經查，本件證人甲○○在檢察官偵訊時雖證述：「伊第一次是在6月20日在文心路被查獲那邊，我先用0938的電話撥給他0000000000的電話，第一次跟他買1,000元，1,000元只有買一些」之詞(見第16098號偵卷頁9)，但本院檢視證人甲○○所使用之0000000000號行動電話與被告所使用之上開0000000000號行動電話之通聯紀錄，僅96年6月19、21及22日有通話紀錄，查無96年6月20日之通話紀錄，此有該份查詢資料在卷可稽，且證人甲○○在本院審理中尚改稱其非向被告購買海洛因之詞，再衡之證人甲○○到庭證稱：「伊係大約於96年6月20日及同年月22日即被查獲當天計2次去找過被告……伊記不清楚，因為去找被告之前都會打電話，倘未打電話就沒有去找被告……不一定以手機聯絡被告，也有用其他電話聯絡過被告」等詞(見本院卷頁82至83)，顯見證人甲○○對於購買海洛因之時間未能明確指證，應認為證人甲○○關於其於檢察官訊問時所指證「於96年6月20日17時許，在臺中市○○路○段○○巷○○號附近，以1,000元之代價，向被告買受第一級毒品海洛因1包」之證詞，容有瑕疪，故在無其他證據足資佐證之情形，並無法遽以認定被告有該次販賣第一級毒品海洛因予甲○○之事實；準此，公訴人就上揭一所述被告販賣海洛因予甲○○之該次犯行，所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足認被告有前開公訴意旨所指該次販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，揆諸上揭說明，就該部分既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年5月13日
刑事第三庭審判長法官賴恭利
法官陳思成法官楊曉惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官陳玲誼中華民國97年5月13日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│扣押物品清單編號│├──┼─────┼─────┼───────────┤│1│海洛因7包│合計淨重88│臺中地檢署96年度毒保管││││.52公克（│字第120019993號編號1││││空包裝重3.│││││88公克）││├──┼─────┼─────┼───────────┤│2│門號092021│1支│臺中地檢署96年度保管字│││6674之NOKI││第004176號編號3│││A行動電話│││││(含SIM卡)│││└──┴─────┴─────┴───────────┘