裁判字號：臺灣高等法院97年上字第377號民事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：返還消費借貸款
臺灣高等法院民事判決97年度上字第377號上訴人乙○○訴訟代理人 陳德峯 律師複代理人 周建才 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 王有民 律師
陳朝銘 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 余敏長 律師上列當事人間返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國96年12月12日臺灣板橋地方法院96年度訴字第642號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加及聲明之減縮，經本院於97年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
追加之假執行聲明駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人於原審依民法消費借貸及連帶債務之法律關係請求被上訴人甲○○、丙○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）2,424,841元，及如原判決附表編號1至37所示支票之票面金額，各自如附表編號1至37所示發票日之翌日起均至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本審中先變更基於合夥關係，先位請求被上訴人甲○○應給付上訴人2,424,841元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，另基於不當得利法律關係，備位請求被上訴人甲○○、丙○○各應給付上訴人2,424,841元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，如其中一被上訴人已履行給付，其他被上訴人免為給付之義務（見本院卷第44頁）。其後又變更基於消費借貸、委任、不當得利法律關係請求被上訴人甲○○、丙○○應共同給付上訴人2,424,841元，及自民國（下同）96年6月7日起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷第64、70頁）。其後又變更基於消費借貸法律關係請求被上訴人甲○○、丙○○應給付上訴人2,424,841元及自96年6月7日起至清償日止之法定遲延利息；基於委任、不當得利法律關係請求被上訴人應給付上訴人2,424,841元及自97年8月29日民事上訴理由（三）狀繕本最後送達被上訴人之翌日即97年9月3日起算法定遲延利息（見本院卷第84、151、230頁），核其請求之基礎事實相同並減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2、3款之規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人甲○○原是男女朋友，上訴人有美商花旗銀行板橋分行（下稱花旗銀行）帳號000000000號之支票存款（即通稱之甲存）帳戶。89年12月間被上訴人甲○○與丙○○（以下合稱被上訴人）為承租臺北市市○○道4段181號房屋經營餐飲業，乃合意以被上訴人丙○○為承租人，甲○○為連帶保證人，與訴外人即出租人 蔡麗華 簽訂租約，因簽約時需同時交付押金及當年度12個月之租金支票，甲○○乃聲稱邀上訴人入夥並向上訴人借款，且委請上訴人分別於89年12月至92年11月間，分三次於住所地交付13張、12張、12張之如附表所示共37張支票（下稱系爭支票）予被上訴人甲○○，面額合計新臺幣（下同）2,424,841元，供被上訴人丙○○作為給付租約押租金及租金之付款憑證。系爭支票均已兌現，然被上訴人從未由經營事業支付任何金錢予上訴人，亦未將所借如支票票面金額之借款返還予上訴人。縱認兩造間不成立消費借貸關係，惟上訴人提供系爭支票代被上訴人給付訴外人蔡麗華之租金，應成立給付租金之委任關係。若認兩造間不成立任何法律關係，上訴人亦因代被上訴人支出租金而受有損害，被上訴人則受有免付租金之利益，上訴人自得依不當得利法律關係請求被上訴人如數返還等情。爰依消費借貸、委任、不當得利法律關係，求為命：被上訴人應給付上訴人2,424,841元，及自96年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡被上訴人甲○○、丙○○應給付上訴人2,424,841元，及自96年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行之判決。追加聲明：㈠被上訴人應給付上訴人2,424,841元及自民國97年8月29日民事上訴理由㈢狀繕本最後送達被上訴人之翌日即97年9月3日起算法定遲延利息。㈡願供擔保請准假執行。
二、被上訴人甲○○則以：被上訴人並未邀上訴人出資合夥經營餐廳，上訴人亦未出資。被上訴人每月交付現金予上訴人存入其甲存帳戶以支付到期之支票，被上訴人並未積欠上訴人任何款項，更無不當得利可言；況本件係一種類似被上訴人委託上訴人以簽發支票及利用上訴人支票存款帳戶付款之委託關係，上訴人依委託關係，履行其契約上之義務，被上訴人難謂構成不當得利，上訴人主張被上訴人獲有債務清償之不當得利，實不可採。又上訴人應就兩造間有消費借貸之合意及借款之交付負舉證責任。另被上訴人如有未支付支票款項之情形，上訴人理應向被上訴人催討，並拒絕再提供支票給付租金，而非一直兌現票款，足見上訴人所稱與常情不符，顯無可採等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
被上訴人丙○○則以：上訴人未舉證證明與被上訴人間有消費借貸之合意，及借款之交付，且不得僅依上訴人借票之事實，即推論上訴人有交付借款，而認兩造間成立消費借貸關係。縱認兩造有消費借貸之事實，被上訴人亦已清償等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、上訴人主張被上訴人為經營餐飲業，以被上訴人丙○○之名義向訴外人蔡麗華承租坐落於門牌號碼臺北市市○○道○段○○○號房屋，甲○○擔任租約之連帶保證人，於簽約時需同時交付押金及當年度12個月租金支票，因上訴人有花旗銀行支票存款帳戶，故由上訴人分別於89年12月至92年11月間，分三次於住所地交付系爭支票予被上訴人甲○○，每次分別交付13張、12張、12張，面額合計2,424,841元，供被上訴人丙○○作為給付租約押租金及租金之付款憑證，且系爭支票均已兌現之事實，業據提出系爭契約書為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張因上訴人與被上訴人甲○○當時是男女朋友關係，甲○○聲稱邀上訴人入夥並向上訴人借款，被上訴人甲○○乃委請上訴人分別於89年12月至92年11月間，交付如附表所示之系爭37張支票，面額合計2,424,841元，供被上訴人丙○○作為給付租約押租金及租金之付款憑證，且系爭支票均已兌現。然被上訴人甲○○、丙○○從未由經營事業支付任何金錢予上訴人，亦未將所借如支票票面金額之借款返還予上訴人。縱認兩造間不成立消費借貸關係，惟上訴人提供系爭支票代被上訴人甲○○、丙○○給付訴外人蔡麗華之租金，應成立給付租金之委任關係。若認兩造間不成立任何法律關係，上訴人亦因代被上訴人甲○○、丙○○支出租金而受有損害，被上訴人甲○○、丙○○則受有免付租金之利益，上訴人自得依不當得利法律關係請求被上訴人甲○○、丙○○如數返還等情等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：兩造間是否有消費借貸關係？如有，被上訴人是否已清償？兩造間是否有委任關係？被上訴人是否有不當得利？茲分述如下。
四、兩造間是否有消費借貸關係？如有，被上訴人是否已清償？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。是以「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院17年上字第917號、43年臺上第377號判例意旨參照）。
㈡次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，民法第474條第1項亦規定甚明，是依上開規定，消費借貸契約於性質上係屬要物契約，除須交付金錢或其他代替物並移轉所有權於他方，尚須當事人間具有借貸意思表示之合致，始能成立，即若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係之存在。又「被上訴人係基於消費者借貸關係而請求，支票非可當然代替借據，自應就上訴人有借款之事實負舉證責任。」、「票據為無因證券，票據行為不要因行為，即不以給付之原因為成立要素，自不得因被上訴人曾在上訴人簽發之支票上背書或領款，而推斷被上訴人有向上訴人借用同額款項之事實。」（最高法院58年度臺上字第2392號判決、70年度臺上字第560號判決意旨參照）。
㈢上訴人主張其將系爭支票借予被上訴人支付房租，兩造間成
立消費借貸關係云云。被上訴人甲○○固不否認向上訴人借用系爭支票，惟與被上訴人丙○○均否認兩造間有何消費借貸之法律關係。經查：
⒈上訴人主張因被上訴人合夥經營餐廳，合意以被上訴人丙
○○為承租人，甲○○為連帶保證人，與訴外人蔡麗華簽訂租約承租房屋供營業使用，因簽約時需同時交付押金及當年度12個月之租金支票，且需每年換約，被上訴人甲○○乃分別於89、90、91年底，向其女友即上訴人借取系爭支票等情，易言之，上訴人於89、90、91年連續三年年底，均一次簽發12個月份租金額、以每月1日為發票日之支票（其中89年底第一次簽發時尚另簽發押租金額之支票），以租約租金每月65,000元計算，其每年均一次簽發面額至少達780,000元之支票交付被上訴人甲○○，而揆諸系爭支票之發票日均係每月1日，是單自借票之事實以觀，系爭支票均僅能認係被上訴人合夥事業承租房屋「將來未到期租金」屆期能支付之「擔保」，因系爭支票之發票日均在交付予出租人蔡麗華之後相當時期，是於上訴人借票予被上訴人甲○○之際，被上訴人未來交付租金之方法可能出於多端，或可能由上訴人所主張由其甲存帳戶之資金付款，惟被上訴人若以「現金支付蔡麗華後，再將該期之相關支票取回以返還上訴人」方式為之，亦無不可，是單就上訴人借票予被上訴人甲○○之情事以觀，因「借票時」尚無從確定未來之支付方式為何，殊不得僅憑此借票之情事，即認兩造間具有消費借貸之法律關係，是本件應評價兩造是否具有消費借貸關係之事實，應在於借票之後「租金實際交付行為」，是上訴人主張兩造間借票之行為即存在消費借貸關係等情，尚無可採。
⒉上訴人雖主張：系爭支票票款均係由上訴人之甲存帳戶內
之款項所支出，故兩造間有消費借貸關係云云，並提出花旗銀行帳戶月結單為證。惟查上訴人所提出之銀行帳戶月結單，至多僅能證明「系爭支票票款係由其甲存帳戶所支出」之事實，惟此項票款之支出係基於何法律關係為之，與系爭支票之原因關係相同，均可能發諸多端，而無法僅由以其甲存帳戶支付票款之事實，即可推論其支付票款係基於兩造間消費借貸之法律關係為之，是上訴人此部分之主張，亦無從為其有利之證明。
⒊況被上訴人甲○○辯稱：系爭支票金額之款項，係由被上
訴人以現金交付方式，交由上訴人存入其支票帳戶，以兌現票款等語，並提出合夥帳冊乙本為證。觀之帳冊所載，按月均有房屋65,000元之支出項目（見本院卷第159至186頁），已可認被上訴人之合夥確實有房租租金之支出。雖上訴人否認該帳冊之真實性，惟依據第三人鼎級企業股份有限公司所出具92年度一品花雕雞(月)支收入明細92年3月至11月（見本院卷第205頁），與合夥帳冊92年3月至11月之支出明細，兩者相符，可見上開合夥帳冊記載真實無誤，並無虛偽。再參酌證人 王嵩華 於原審證稱：我原在連鎖企業擔任飲料類的主管，被上訴人二人合開餐廳時，我有提供餐飲吃喝備忘事項，故常與之接觸，一直到91年正式入股，當時分工我管理帳務及廚房事務，我有看到房租支票支出的明細，就此我有詢問被上訴人甲○○怎會使用他女朋友的支票？並問及有無返還款項給他女朋友？他說有。91年底至92年間，我有問過上訴人對於被上訴人甲○○有無給付票款，上訴人答覆說都有給付等語（見原審卷第149、150頁）。核其證言與上開合夥帳冊之記載相符，再參以租約租金每月65,000元，一年即高達780,000元，如被上訴人自始即未按月將租金交由上訴人存入其支票帳戶，以兌現票款，上訴人理應向被上訴人催討，並拒絕再提供支票支付租金，豈有在被上訴人未交付第一年12個月之租金後，仍在被上訴人續租時，繼續簽發第二年12個月之租金支票交被上訴人之理？又豈有在被上訴人連續二年未交付交付現金供其兌現票款後，再度繼續簽發第三年12個月之租金支票交被上訴人之理？而以三年租金2,340,000元按法定利息5%計算，一年即高達117,000元，上訴人非但自第一張支票兌現時即未向被上訴人收取利息，亦未於最後一張支票兌現後，向被上訴人催討本金及利息，亦有違一般之借貸常情。縱上訴人基於其與被上訴人甲○○男女朋友之情而未追討甲○○部分，然租屋經營餐廳非甲○○個人獨資為之，而係甲○○與丙○○合夥經營，甲○○僅負擔盈虧半數責任，上訴人在其男友與他人合夥所經營之一品花雕雞餐廳生意賺錢情形下，焉有任由被上訴人分文未付而默默長期代墊每月65,000元之租金長達三年，共計2,340,000元之理？況且上訴人自承其於93年9月6日與被上訴人甲○○分手（見原審卷第183頁），惟迄至96年3月28日提起本件訴訟，期間長達約二年半，竟未曾向被上訴人催討本金及利息，亦與常理有違背。是以系爭租金款項係均由被上訴人交由上訴人存入其支票帳戶，以兌現票款，應堪以認定。被上訴人所辯系爭支票金額之款項，係由被上訴人甲○○以現金交付方式，交由上訴人存入其支票帳戶，以兌現票款等語，應可採信。上訴人徒憑系爭支票票款均係由上訴人之甲存帳戶內之款項所支出，主張兩造間有消費借貸關係云云，並無可採。
五、兩造間是否有委任關係？被上訴人是否有不當得利？㈠上訴人主張其提供系爭支票代被上訴人給付訴外人蔡麗華之
租金，應成立給付租金之委任關係。若認兩造間不成立任何法律關係，上訴人亦因代被上訴人支出租金而受有損害，被上訴人則受有免付租金之利益，被上訴人亦有不當得利之情形云云，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。
㈡經查，上訴人於原審陳稱：「當初是說兩造三人共同做餐飲
，就自然而然有錢出錢，有力出力，我有錢、有票，故開立系爭37張票。…以被上訴人丙○○為承租人名義簽，被上訴人甲○○為連帶保證人，我負責開立支票予房東，第1年連同押金，共開立13張支票，隨後第2年、第3年就各開12張，合計共37張。」，「（問：第1年、第2年、第3年租金支票，為如何交付？）第1年是簽約完成時即交付支票、第2年、第3年，是我於家中開好支票，再交給被上訴人甲○○轉交給房東。」，「（問：兩造三人如何約定合夥經營餐飲，其權利義務如何約定？）我們並沒有很清楚約定權利義務，我只知道出錢出票，被上訴人甲○○負責管帳、被上訴人丙○○負責內外場。」等語（見原審卷第182頁），是由上訴人本人上開陳述，即已清楚表明其之所以交付系爭支票及支付票款予被上訴人甲○○，係出於加入被上訴人合夥事業之出資，並非基於消費借貸或委任之意。
㈢次查，上訴人復陳稱：「（問：開立付租金之支票，應為何
人負擔？）應由管帳的甲○○交付，但他都沒有付，被上訴人甲○○在一開始營業時跟我說等店賺錢之後，再把錢都給我，亦可分紅，可是都沒有付。」、「（問：92年12月起，該店是否仍在營運，租金如何給付？）有營運，甲○○說租金由他付就好。」、「（問：甲○○既於該時能付租金，為何於該時未向被上訴人索討？）我沒想那麼多，且當時我與甲○○是男女朋友，感情還很好。」等語（見原審卷第183頁），另參以被上訴人甲○○陳述：「當初我與被上訴人丙○○承租房屋要開店，因我們2人都沒有支票，上訴人當時為我女友，而上訴人有支票，我並有告訴上訴人該事，上訴人願意提供，並開立支票，所以我們就將支票交給房東，上訴人僅願提供支票，並無願提供票款支付，因我每月都有交房租給上訴人。」、「（問：如何交付給上訴人？）我都直接拿現金給上訴人。」等語（見原審卷第184頁）。是上訴人既自承系爭支票所用以支付相關房屋租金，本應由被上訴人甲○○負擔等語，核與被上訴人甲○○所陳稱雖由上訴人簽發系爭支票，然每月票款仍由其以現金交付上訴人等語一致，再參以上訴人自承：「第一次是兩造與房東談租賃事宜，…我當場就開了十二張租金支票及兩張押金支票，開好之後，我請丙○○在支票後面背書，因為當時我與甲○○是男女朋友，我是怕到時候甲○○、丙○○不給我錢，所以我請丙○○在支票後面簽名，丙○○簽好名，我就將支票交給房東。」等語（見本院卷第152頁），足證上訴人於簽發系爭支票交付被上訴人甲○○之初，雙方係約定由甲○○支付票款。再參酌每年度之租金額高達780,000元、數額非少之情狀，益加可證兩造間僅係單純借用支票，並無委任上訴人以自己之資金給付租金之合意。況系爭支票金額之款項，係由被上訴人以現金交付方式，交由上訴人存入其支票帳戶，以兌現票款，已如上述，上訴人並無因借用支票而受有損害，則上訴人追加依委任及不當得利法律關係請求被上訴人返還系爭支票之款項共2,424,841元即屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張兩造間成立消費借貸、委任及不當得利法律關係，並無可採。從而，上訴人消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付上訴人2,424,841元，及自96年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人追加依委任及不當得利法律關係，請求被上訴人給付上訴人2,424,841元及自民國97年8月29日民事上訴理由㈢狀繕本最後送達被上訴人之翌日即97年9月3日起算法定遲延利息，亦為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中華民國97年12月30日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官林麗玲法官蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年12月30日
書記官王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。