裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第247號刑事判決
裁判日期：民國103年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第247號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林正崇上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1570號，中華民國102年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第3243號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林正崇施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零捌壹伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、林正崇前因㈠施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以93年度毒聲字第1081號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年9月7日執行完畢釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以93年度核退毒偵字第566號為不起訴處分確定；㈡因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第1251號判決判處有期徒刑4月確定；㈢因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第1561號判決判處有期徒刑8月確定，嗣上開㈡、㈢兩案罪刑，經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第1335號裁定各減為有期徒刑2月、4月，並定其應執行之刑為有期徒刑5月確定，於96年7月16日執行完畢；㈣因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第1105號判決判處有期徒刑4月確定，於97年5月30日縮刑期滿執行完畢（此部分構成累犯）。另經臺灣新北地方法院檢察署自103年2月10日起執行撤銷假釋後殘刑11月7日（現在監執行此部分罪刑）。
二、林正崇仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年5月7日凌晨4、5時許，在新北市○○區○○路0段000號4樓住處內，以針筒注射入體內的方式施用海洛因1次。嗣於同日中午12時10分許，與其友人 洪嘉敏 共乘機車，沿途闖越紅燈且經常回頭查看，適有警員在該處執行勤務，發現二人行跡可疑，遂尾隨觀察，至新北市○○區○○路0段000巷00號前該二人停車時，上前表明身分盤查，林正崇主動從長褲右邊口袋取出第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.0815公克）一包交予警員查扣，並當場向警員坦承其有施用第一級毒品犯行而自首犯罪，復經警採集其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，後經原審裁定改依簡式審判程序審理。
理由
一、上述事實，已經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦白承認（見偵卷第10頁、48頁，原審卷第91頁反面、111至113頁，本院卷第49頁），並有臺北市政府警察局中正第一分局警員偵查報告、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片3幀（見偵卷第7頁、第19至22頁、第23頁）在卷可佐。又被告為警採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司於102年6月10日出具之濫用藥物檢驗報告（見偵卷第66頁）、臺北市政府警察局中正第一分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見偵卷第67頁）附卷可證。又扣案之白色粉末1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重0.0830公克，取樣0.0015公克，餘重0.0815公克，有該中心102年5月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可憑（見偵卷第80頁）。綜上，足認被告之自白與事實相符，其施用第一級毒品海洛因犯行，可以認定。又被告在本件之前有如事實一所載因施用毒品案件經過觀察、勒戒等程序，而在該等程序執行完畢後5年內再犯施用毒品罪經追訴處罰，有本院被告前案紀錄表在卷可證，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸上述說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，自應予以追訴處罰。本件事證明確，應依法論科。
二、海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告有如前述犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。本案之移送係起因於臺北市政府警察局中正第一分局小隊長 王治華 等人執行肅毒專案勤務，於新北市○○區○○路一帶察查時，見洪嘉敏騎乘機車後載被告沿途不依號誌行駛，闖越紅燈且經常回頭查看，警員察覺有異，在後尾隨觀察，至新北市○○區○○路0段000巷00號前該二人停車時，上前出示證件表明身分盤查，員警告知被告若持有違法物品，請其主動交出，被告配合自行從長褲右邊口袋取出毒品海洛因一包交予警員查扣，並未待警詢，即當場向警員坦承該包毒品是在新莊市○○路與思源路口，向一名綽號「 阿古 」的男子，以新台幣一千元購買，供自己施用等情（見偵卷第7頁），有員警偵查報告附卷可證（見偵卷第7頁），核與被告於警詢及本院審理中所述情節相符（見偵卷第8頁反面至第9頁、本院卷第49頁），可知員警並非因為發覺被告有何犯罪嫌疑，僅係因被告闖越紅燈且形跡可疑而尾隨攔下盤查，尚難謂警員已就被告施用第一級毒品海洛因掌握確切之根據。嗣警員出於主觀上之懷疑，詢問被告若持有違法物品請其主動交出，而被告於警員未發覺其上開犯罪前，即主動配合自行從長褲右邊口袋取出毒品海洛因一包交予警員查扣，並當場向警員自白有施用毒品犯行，自有接受裁判之意思，按上述說明，被告行為符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑。且被告有前述刑之加重、減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加重後減輕之。
四、原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為符合自首要件，已如前述，原審未予詳查認定，尚有未洽。檢察官上訴意旨固以：被告已有多次施用第一、二級毒品之前案紀錄，於97年間因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定在案，相較之下，本件為累犯，原審判決竟仍量處低於前案之刑度，有違量刑罪責相當與平等原則，而指摘原判決量刑不當，請撤銷原判決另科處被告有期徒刑11月以上等語。然量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨參照）。又法院對於施用毒品案件之量刑，係依個案情狀考量，且短期間內多次查獲時，因尚未經完整刑之追訴、宣告及執行程序，亦難認為時間在後之犯行，惡性必定高於在前犯行，從而，非謂觸犯相同罪名之後案，量刑即應一律高於前案，自難認原判決之量刑有何失當之處。檢察官上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無法維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告曾因施用毒品犯行經過觀察、勒戒等程序，且在該等處遇程序完畢後，又再犯施用毒品罪經追訴處罰，其再犯本件，顯然不知悔改，漠視法令之禁制，惟念及其犯罪行為主要係戕害自身，且是自首，始終坦承犯行裁判，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0815公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，不再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國103年2月20日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官謝靜慧法官梁宏哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳碧玲中華民國103年2月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。