裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1268號刑事判決
裁判日期：民國103年02月20日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1268號上訴人即被告 楊慶發 選任辯護人 林宇文 律師
張漢榮 律師上訴人即被告吳 豊吉 上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣基隆地方法院102年度易字第54號，中華民國102年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度少連偵字第57號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊慶發為址設基隆○○○區○○路○號「三德牛肉麵店」之負責人， 吳豊吉 為楊慶發之妻舅，在「三德牛肉麵店」擔任外場人員， 許曉菁 為址設基隆○○○區○○路○○號「 阿祿 牛肉麵店」負責人，楊慶發與許曉菁因牛肉麵店生意競爭、親友糾紛等事由而長年相處不睦。楊慶發與吳豊吉見未滿12歲之兒童林○○（民國00年生，真實姓名年籍詳卷）時常至「三德牛肉麵店」玩耍，認為可利用以羞辱許曉菁，竟共同基於公然侮辱、誹謗之犯意聯絡，為下列犯行：
（一）於民國101年8月2日13時許，指示未滿12歲之兒童林○○辱罵許曉菁，林○○即至「阿祿牛肉麵店」前之公眾場所，對正在門口洗碗之許曉菁罵稱：「妳這個胖女人不要再吵了」、「幹妳娘」等足以貶低許曉菁人格之言語，足生損害於許曉菁之名譽。
（二）101年9月23日15時許，楊慶發與吳豊吉與林○○共同至「阿祿牛肉麵店」隔壁之「 老林 牛肉麵店」（基隆○○○區○○路○號）前，意圖散布於眾，要求林○○依其二人指示，對欲進入「阿祿牛肉麵店」用餐的客人大聲傳述：「他們炒的不能吃，不要進去」等語，足以毀損許曉菁及「阿祿牛肉麵店」名譽之事。
（三）101年9月26日15時許，楊慶發與吳豊吉與林○○共同至「老林牛肉麵店」前，要求林○○依其二人指示，在「阿祿牛肉麵店」前之公眾場所，對許曉菁罵：「妳這個女人要告就去告」、「幹妳娘」等足以貶低許曉菁人格之言語，足生損害於許曉菁之名譽。
二、案經許曉菁訴由基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第2949號裁判要旨參照）。又按依刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃刑事訴訟法第159條第1項所謂得作為證據之法律有規定者之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定非由法院依法定程序不得審問處罰之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。從而，檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，固應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形，則不在此限（最高法院102年度台上字第2188號裁判要旨參照）。又按刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，證人如未滿16歲者，不得令其具結。經查：
（一）證人即告訴人許曉菁於檢察官偵查中所為陳述，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且上揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告2人及其辯護人亦未主張並釋明顯有不可信之情況，且於本院準備程序，被告吳 豐吉 對於告訴人於偵查中之證述之證據能力，表示沒有意見，被告楊慶發及其辯護人則表明不聲請反對詰問（見本院卷第26頁反面），依上開說明，自有證據能力。
（二）本件證人兒童林○○係00年00月出生（真實年籍詳卷），於101年12月11日在檢察官偵查中所為證述時，尚未滿16歲，自不得令其具結，是證人兒童林○○在檢察官偵查中所為之證述，雖未經具結，仍屬合法。次查，證人林○○於101年12月11日偵查中經檢察官以證人身分訊問時所為之陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或影響其心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，客觀上並無顯不可信之情況，被告二人及辯護人復未指出上開證言有何顯不可信之情況；被告楊慶發及其辯護人雖聲請詰問證人林○○，惟證人林○○經第一審於102年4月24日審理期日傳喚未到庭，有原審刑事報到單（見原審卷第72頁），本院於102年8月22日審理期日傳喚亦未到庭（見本院卷第41頁）；本院乃依證人林○○於警詢時所登載之戶籍址「基隆市○○區○○街○○○號13樓」及居所地址「基隆市○○區○○街○號」，指派法警送達102年9月26日之審理期日通知書，經本院法警分別報告稱：「送達人到基隆市○○區○○街○號該址，並無5號之門牌，僅有通仁街1、3號、5巷、7號等地址，詢問附近住戶告知並無5號，嗣經郵差告知無此地址，致無法將文書送達給應受送達人或其法定代理人」等語、「職於102年9月13日上午11:00至該傳票地門口，經按門鈴五次皆無人應答，於11時20分至該傳票地所屬之管委會，詢問該傳票地有無林○○，經管委會陳總事查詢該現屋主為莊先生，並請之電話連絡後得知，林○○為其外甥，不知現況，而該管委會不願收領林○○之法律文件」等語及退回之信封可稽（見本院卷第57頁正反面、第61頁正反面）；本院再於103年1月23日審理期日再行傳喚，上開基隆市○○街○號之地址經退回，且於退回信封上註明「無此號」、「查無此地址」（見本院卷第87頁反面）；另戶籍址基隆市○○區○○街○○○號13樓，雖經郵務人員對該址寄存送達，惟經本院向寄存之警察機關基隆市警察局第二分局八斗子分駐所查詢，證人林○○實際並未領取，有本院公務電話查詢紀錄表，及登記簿傳真文件可稽（見本院卷第90-1、90-2），證人林○○既未經合法傳喚，亦無從依法拘提，是本件有刑事訴訟法第159條之3第3款證人所在不明而無法傳喚之情形，致使無從為詰問，依上開最高法院裁判意旨，自難以其未到庭，而謂證人林○○於偵查中之證言不得為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其於偵查中之證言仍具有證據能力。
二、又照相係透過鏡頭，以機械或數位運算方式將形成之畫面映寫入膠卷或將數位化之資訊存取於記憶卡碟等裝置，再還原於紙張上，故照相中不含有人的供述要素，且現實情形與作為傳達結果的照相，係透過機械或數位運算而保障內容之一致性及正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故卷附之監視器翻拍照片1張（見偵卷第16頁），係依數位運算之方式所留存之現場影像，並非供述證據，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，自有證據能力。
三、本件其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告楊慶發、吳豊吉均矢口否認涉有上開犯行，被告楊慶發於原審辯稱：「我不認識本件去罵告訴人的林○○，林○○是吳豊吉帶到我店裡來的，時常在我們店內跑來跑去，會擅自拿我們店內的東西吃；101年8月2日沒有叫林○○去阿祿牛肉麵店罵許曉菁；101年8月2日下午1時是店裡面正忙的時候，我應該在店裡面招呼客人；101年9月23日下午3時，我應該是在店的二樓休息，沒有跟林○○在一起；101年9月26日下午3時，我在店裡面休息、吃午餐」云云；於本院辯稱：小孩伊不認識，是 吳豐吉 帶過來我店裡云云；被告吳豊吉於原審則辯稱：「林○○的母親跟我是朋友，林○○暑假無聊就時常跑到裡面找我；101年8月2日下午1時，沒有叫林○○去罵許曉菁三字經；101年9月23日下午3時，我當時人在我們店門口，我在顧店，我也沒有看到林○○跑到許曉菁的店前面；101年9月26日下午3時，我不會叫小孩去做這種事，當時我人應該也是在店門口，我沒有聽到林○○罵許曉菁」；於本院辯稱：伊沒有叫林姓少年去做那些事云云。惟查：
（一）證人林○○於犯罪事實所示時間，至「阿祿牛肉麵店」之公共場所，分別辱罵許曉菁、誹謗告訴人及「阿祿牛肉麵店」名譽之事實，業據證人即告訴人許曉菁於偵查中指證稱：「（是否在101年8月2日14時、9月23日15時、9月26日15時在復旦路前聽聞林○○對你辱罵？）是，當時我在阿祿的店門口，我在門口的流理檯洗碗，我們三家店是連著，他站在老林與阿祿的中間，老林是我跟三德中間的店，8月2日時他罵我『胖女人不要再吵了』、『幹你娘』（台語），『你這個女人要告去告』（台語）是9月26日，小朋友在警局當場哭著說是楊慶發與吳豐吉叫他來的」、「（林在9月23日罵你甚麼？）他跟客人說『他們炒的不能吃，不要進去』，客人就走掉了，9月23日是楊慶發與吳豐吉在老林門口講一句，林○○就在老林門口跟一句，楊跟吳說『他們炒得不能吃』，林就跟一句」、「（林在9月26日罵你甚麼？）你這個胖女人要告去告（台語），也罵幹你娘，....；9月26日時吳豐吉與楊慶發站在老林跟我們店中間，吳跟楊說一句，林就跟著說一句」等語（見偵查卷第39-40頁），核與證人林○○於偵查中證述：
「（是否在101年8月2日、9月23日、9月26日前往復旦路11號前，向許曉菁說『幹你娘』『胖女人不要再炒菜了』、「你這個女人要告去告啦，我不會怕你」？）我有講這些話，就是這幾天，也就是這些時間，是吳豐吉跟 阿發 叫我去的」、「....阿發有跟我說去罵，告訴人有聽到，阿發跟豐吉跟我講完我就跑去罵」、「我知道那是公共場所，我罵的時候有些人聽到」、「（提示監視器畫面）是否為你？是」等語情節大致相符（見偵查卷第38-39頁），且有101年8月2日13時多許證人林○○至「阿祿牛肉麵店」狀似辱罵告訴人之現場監視錄影翻拍照片1幀（見偵查卷第16頁）附卷可憑，堪認為事實。
（二）被告楊慶發、吳豊吉利用證人林○○為前開公然侮辱、誹謗等犯行等節，除據告訴人許曉菁於偵訊之上開證述外，核與證人林○○於檢察官隔離訊問時證稱：「（檢察官問：101年9月23日15時，你辱罵告訴人時，被告二人是否在老林的店門口，你重複他們所說的話辱罵告訴人？）是，我重覆他們的話，講一樣的話，9月26日也是這樣，9月23日時我是跟客人說他們炒的不能吃，不要進去，楊慶發跟吳豊吉講一句，我跟一句」等語之情節相符（見偵查卷第40-41頁）。則告訴人既係親眼見聞被告二人指示林○○前來辱罵、誹謗，復以上開101年9月23日、9月26日林○○係依被告楊慶發、吳豊吉指示之言詞，依樣對告訴人辱罵、誹謗等細節，告訴人與證人林○○於檢察官隔離訊問之情形下，尚得相同之證述，顯見其二人所為證詞，應與事實相符，堪予採信。
（三）辯護人雖以：林○○在街坊之間經常辱罵他人，這次可能因為被警察查獲，感到害怕，為推卸責任，才指訴被告二人教唆，另林○○之母親在隔壁街經營麵店，跟告訴人也有生意競爭關係，也有可能是林○○的母親所教唆；從林○○之在校學習評語，可以得知林○○有說謊、推諉之習性，本案不無可能是林○○在警偵訊時，為推諉自己辱罵他人之責任，而將之編排與被告等語置辯，惟證人林○○於偵訊時就為何辱罵告訴人之原因，證述稱：「阿發會把鍋子裡的麵請我吃，我不知道吳豊吉跟阿發為何會叫我去罵告訴人，他們有跟我說要去阿祿罵，要去罵阿祿的炒菜阿姨，我不是因為去罵才可以吃麵，我是因為他們叫我去，我才去罵的；吳豊吉是天天請我喝飲料，我買零食的錢也是豊吉出的，阿發是買木瓜牛奶與牛奶給我喝，也有讓我吃麵，我覺得跟他們是朋友等語」等語（見偵查卷第39、41頁），證人林○○於檢察官訊問時坦認被告二人出錢供渠購買零食，實與被告二人交好，並無誣陷被告二人之動機，再證人林○○如係推諉責任而隨意嫁禍他人，以其在該處街坊鄰居多有熟識之狀況，何以指向恰與告訴人素有糾紛之被告楊慶發、吳豊吉？而辯護人所稱林○○係受其母指使而辱罵告訴人一節，並無證據以佐，且係猜測之詞而未可採。辯護人復據證人林○○於國小就讀之100年至102年度學習輔導資料，而認證人林○○之證述不可採一節，衡以上開學習輔導資料，係證人之導師記載證人在校學習期間發生之特殊事件經過及與家長溝通討論改善證人行止之記錄，並非證人於本案所言不實之相關記載。縱證人在校期間有何偏差行為，係其與同學間發生爭執而生之反應，均非證人在本案所為證詞全然為假或不足採之佐證等情，以上均業據原審論述綦詳。
（四）被告楊慶發上訴意旨另辯稱：被告楊慶發並未買木瓜牛奶及牛奶給林○○，亦無請林○○吃麵之情節云云，並聲請傳喚證人 賴琇華 到庭證稱：伊有見過林○○直接把麵拿去吃，伊就告訴被告楊慶發，他說以後不能讓他偷吃麵；伊沒有在101年8月2日、9月23日、9月26日見過林○○罵上述言語等語，惟證人賴琇華於同日亦證稱：上開時間林○○都有到店裡，我們都在忙，他都在外面，有時候有在，有時候不在，沒有很注意他，如果林姓兒童在外面罵人，伊聽不到；上開時間伊亦不可能24小時跟在林○○身邊等語（見本院卷第43-47頁），是證人賴琇華既然因工作而未全程注意林○○之行動，且無法聽到店外之活動，自難以證人賴琇華所證未聽聞林姓兒童出言侮辱言語，即為有利於被告二人之認定；至辯護人具狀聲請傳喚證人 黃純忠 、 林榮周 、 鄭俊丞 以證明：（1）林姓兒童會要求黃純忠騎機車載他出去玩，如果拒絕會辱罵黃純忠三字經或去死等語；（2）證人林榮周曾與林姓兒童所騎單車相撞，林姓兒童曾辱罵林榮周；（3）證人鄭俊丞曾遭林姓兒童以三字經辱罵等情，惟查，上開證人並非本案在場證人，且所證之事項與本案無關，縱係屬實，惟本案認被告二人犯罪事證，已如前述，亦難認得推翻本案之判斷。
（五）綜上，本件事證明確，被告楊慶發、吳豊吉有上開妨害告訴人名譽之犯行足堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按侮辱與誹謗，雖同在侵害個人之名譽，但實不相同，舉凡未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵者，為侮辱；反之，如對於具體之事實，有所指摘，而提及他人名譽者，則為誹謗（司法院30年院字第2179號解釋意旨參照）。是被告二人就犯罪事實㈠、㈢所為，均係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪；就犯罪事實㈡所為，係犯刑法第310條第1項之誹謗罪。
（二）被告二人就上開3罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均應以共同正犯論。
（三）又被告楊慶發、吳豊吉均為成年人，而林○○係00年出生之人，於行為時為未滿12歲之兒童，係無責任能力人，被告利用無責任能力之林○○遂行公然侮辱及誹謗犯行，均應論以間接正犯。
（四）被告等所為上開3罪，犯意各別，行為殊異，均應分論併罰。
（五）按刑法總則之加重，係概括性規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號判決要旨參照）。被告二人均為成年人，利用未滿12歲之兒童林○○犯罪，自均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑。
三、原審同此認定，因依刑法第309條第1項、第310條第1項等規定，並審酌被告等因長年生意競爭及親友間糾紛，對告訴人心生不滿，遂生本件之犯罪動機，而利用未滿12歲之兒童對告訴人施以公然侮辱及誹謗，以羞辱告訴人及毀損其經營牛肉麵店之名譽，並考量被告之犯罪目的、手段，及被告事後全然否認犯罪，將責任推卸予兒童之態度、暨其素行及智識程度等一切情狀，分別量處被告楊慶發、吳豊吉共同成年人利用兒童犯公然侮辱罪，各處拘役30日、共同成年人利用兒童犯誹謗罪，各處拘役30日、共同成年人利用兒童犯公然侮辱罪，各處拘役30日，併諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法，並無違誤，量刑亦甚允洽。被告2人上訴意旨猶執陳詞再為重複爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國103年2月20日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李文傑中華民國103年2月27日