裁判字號：臺灣高等法院102年重上更(二)字第50號民事判決
裁判日期：民國103年12月09日
裁判案由：返還保證金等
臺灣高等法院民事判決102年度重上更㈡字第50號上訴人 沈禾珍 訴訟代理人 朱枝茂
王建豐 律師被上訴人富陽建設股份有限公司法定代理人 彭乾業 訴訟代理人 陳長甫 律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國95年4月10日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第466號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國103年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣柒佰陸拾捌萬貳仟肆佰貳拾壹元，及民國九十三年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）86年8月14日簽訂合作興建房屋契約書（下稱合建契約），由上訴人提供台北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）共同興建房屋，伊則交付保證金新台幣（下同）181萬5,000元予上訴人。又於91年2月4日簽訂房屋分配協議書（下稱分配協議書），約定上訴人除分得地上1樓（門牌號碼嗣編為台北市○○○路○段○○號，下稱1樓房屋）、6樓A1（下稱6樓A1）房屋外，並以每坪32萬元之價格購買6樓A2（下稱6樓A2）房屋（嗣與上訴人分得之6樓A1房屋合併，門牌號碼編為台北市○○○路○段○○號6樓，下稱6樓房屋），實際坪數則依地政機關登記為準。伊已於92年4月21日完成興建，而於同年5月27日將上訴人分得及購買之6樓房屋登記予上訴人或其指定之人，並於同年6月5日、同年月20日函請上訴人辦理交屋，惟其拒不辦理，縱因6樓房屋地坪及落地窗不合交屋標準，嗣被上訴人於93年2月27日再通知交屋時，因兩造前已協商6樓房屋地坪及落地窗不予施作而以折價追減價金方式處理，並同意6樓房屋室內空調機回復安裝，斯時6樓房屋並無瑕疵已符合交屋狀態，然上訴人拒不返還合建保證金，又不斷要求折讓6樓A2房屋價金，實可歸責於上訴人而拒絕受領，被上訴人不負遲延交屋之責，依合建契約第4條第2項、分配協議書第4條之約定，上訴人即應於93年2月27日交屋日及交屋後起45日內（即93年4月13日前）分別返還保證金及付清6樓A2房屋價金。伊所付上訴人之保證金181萬5,000元扣除經判決確定部分（即兩造間有關6樓房屋地磚工程及陽台落地窗瑕疵折讓3萬2,000元、3萬0,379元，及被上訴人遲延交付6樓房屋致上訴人所受損害146萬8,610元，分據本院前前審及前審判決並確定在案）後，上訴人尚應返還伊保證金28萬4,011元（即181萬5,000元-3萬2,000元-3萬0,379元-146萬8,610元=28萬4,011元)，另上訴人購買之6樓A2房屋登記面積為
24.34坪，按每坪32萬元計算，價金共778萬8,800元等情，爰依合建契約及分配協議書之約定，求為命上訴人給付807萬2,811元（其計算式為：28萬4,011元+778萬8,800元=807萬2,811元），及其中28萬4,011元自93年3月4日起，其餘778萬8,800元自93年4月18日起計付法定遲延利息之判決（原審判准被上訴人請求給付上開本息之訴，上訴人不服，提起上訴。又被上訴人超過上開本息之請求，業經本院前前審及前審判決駁回確定）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊所購買6樓A2房屋面積僅有18.78坪約19坪，按每坪32萬元計算，被上訴人僅得請求買賣價金608萬元（32萬元×19坪=608萬元）。被上訴人函知伊辦理交屋時，系爭房屋有空調未裝設、天花板需整修、落地窗未施作、地板未舖設石英磚、玻璃門不能關鎖、南邊窗戶及北邊門無法密合等項瑕疵，尚未達交屋之標準，且93年2月27日被上訴人所交付協議書之記載亦明空調機尚未裝設，自不得以被上訴人發函通知交屋，認保證金返還之條件已成就，且被上訴人就6樓房屋迄今仍未辦理交屋而給付遲延中。又用以給付6樓A2房屋價金之銀行貸款未能辦成，係因被上訴人不交付所有權狀所致，故分配協議書第4條所定給付買賣價金條件亦未成就。縱被上訴人得請求伊返還保證金及給付價金，惟伊因被上訴人遲延交屋受有減少租金收入計算至103年3月31日止之損害，且系爭房屋面積不足、瑕疵亦應減少價金或扣款，加上系爭房地之稅捐及管理費應由被上訴人負擔，伊所受損害金額合計3,220萬2,818元，扣除本院前審已抵銷確定之租金損失146萬8,610元剩餘3,073萬4,208元，並爰據以抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查被上訴人主張兩造於86年8月14日簽訂合建契約，由上訴人提供系爭土地共同興建房屋，被上訴人則交付保證金181萬5,000元予上訴人；又於91年2月4日簽訂分配協議書，約定上訴人除分得地上1樓（門牌號碼嗣編為台北市○○○路○段○○號）、6樓A1房屋外，並以每坪32萬元之價格購買6樓A2房屋（嗣與上訴人分得之6樓A1房屋合併，門牌號碼為台北市○○○路○段○○號6樓）；系爭房屋於92年4月21日取得使用執照，被上訴人已於同年5月27日將1樓房屋登記為上訴人之子 朱崇年 、 朱崇元 共有，並將6樓A1、A2房屋合併而成之6樓房屋登記為上訴人與朱崇年、朱崇元及上訴人之女 朱允菁 共有，復先後於同年6月5日、6月20日函請上訴人辦理交屋，但為上訴人所拒之事實，業據被上訴人提出合建契約書、保證金收據、保證金支票、分配協議書、台北市政府工務局使用執照、建物及土地所有權狀、交屋通知函及掛號郵件收件回執為證（見原審卷8至30、33頁及本院更一審卷㈠64、83頁），且為上訴人所不爭執（見本院重上字卷㈠34頁、更一審卷㈠132頁），自堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人應返還保證金及給付系爭6樓房屋買賣價金等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如后。
四、關於6樓A2房屋之買賣價金應為若干？㈠查兩造間分配協議書第3條約定：「雙方同意甲方（指上訴
人）購買乙方（指被上訴人）地上第6層所分得之A2建物，第6層A2建物容積面積為47平方公尺，實際所需購買坪數依地政機關登記之產權坪數計算，買賣單價每坪為32萬元計」，有該分配協議書足按（見原審卷33頁即本院更一審卷㈠70頁）。
㈡被上訴人主張上開約定據以計算買賣價金之坪數，應包括6
樓A2房屋之主建物、附屬建物及大、小公面積在內（見本院更一審卷㈠65至67頁、132頁背面）。但此為上訴人所否認，抗辯：應按該約定所載容積面積即主建物牆內面積47平方公尺，加計大、小公面積後為78.76平方公尺，再減去1樓房屋面積不足換算之6樓A2之面積14.07平方公尺，及減去車道應分擔之大公面積2.61平方公尺，即為61.68平方公尺折合
18.78坪云云（見本院重上字卷㈡93至95頁、更一審卷㈠132頁背面）。經查，上開約定前段所稱「容積面積」47平方公尺，係指主建物面積而言，固經被上訴人自認明確（見本院更一審卷㈠39頁背面、66頁）。惟該約定後段既已明白約定：「實際所需購買坪數依地政機關登記之產權坪數計算，買賣單價每坪為32萬元計」，足見前段文字與買賣價金之計算無關。且上訴人據以計算6樓A2房屋之買賣價金坪數時，亦將大、小公面積計入，僅將其認不應分擔之車道大公面積扣除，業如前述，亦見兩造約定計算買賣價金之6樓A2房屋面積，並非僅限於主建物面積。復經徵諸房地產交易以面積計算總價時，均將附屬建物面積一併計入，而依前述，上訴人已自認應將大、小公面積計入，尤無不計附屬建物面積之理。再者，地籍測量實施規則第273條規定：「建物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：獨立建物所有之牆壁，以牆之外緣為界。兩建物共用之牆壁，以牆壁之所有權範圍為界。前二款之建物，除實施建築管理前建造者外，其竣工平面圖載有陽台、屋簷或雨遮等突出部分者，以其外緣為界，並以附屬建物辦理測量。…」，並參諸建築技術規則建築設計施工編第1條第3款規定建築面積係指建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積而言，足見房屋分配協議書第3條約定計算買賣價金之坪數，應包括6樓A2房屋登記之主建物、附屬建物及大、小公面積在內，而其中主建物面積並不僅限於牆內面積。
㈢上訴人所購買6樓A2房屋，因與上訴人分得之6樓A1房屋合併
，致無單獨登記之面積，惟仍得以6樓房屋登記之主建物、附屬建物及大、小公面積，減去上訴人所分得6樓A1房屋之主建物、附屬建物及大、小公面積，計算得出上訴人所購買6樓A2房屋登記之主建物、附屬建物及大、小公面積。經查：
⑴系爭6樓房屋登記之主建物、附屬建物（陽台）及大、小
公面積合計為473.23平方公尺【其計算式為：主建物面積
261.80平方公尺+附屬建物陽台面積14.64平方公尺+大公面積(744.39平方公尺×9,984/100,000)+小公面積(1,14
0.69平方公尺×10,736/100,000)=473.23平方公尺，有建物所有權狀可按（見本院更一審卷㈠77頁）。
⑵6樓A1房屋之主建物面積應為213.84平方公尺【其計算式
為：261.80平方公尺（6樓登記主建物面積─見本院更一審卷㈠77頁建物所有權狀）×209.54平方公尺（上訴人應分得6樓A1建物之主建物面積─見本院更一審卷㈠70頁分配協議書第2條第1項約定）/(209.54+47)平方公尺（上訴人應分得6樓A1房屋、及買受6樓A2房屋之全部主建物面積）=213.84平方公尺】。
⑶6樓房屋登記之附屬建物即陽台，係與6樓A1房屋毗連，而
與6樓A2房屋並未連接，此有平面圖可按（見本院更一審卷㈠71頁），是該陽台應屬6樓A1房屋之附屬建物。被上訴人主張此部分為6樓A2房屋之附屬建物云云，自有未合。準此，6樓A1房屋之附屬建物面積應即為6樓房屋登記之附屬建物面積14.64平方公尺。
⑷6樓A1房屋之小公面積應為101.21平方公尺【其計算式為
：6樓房屋登記之小公面積為122.46平方公尺（1,140.69平方公尺×應有部分10,736/100,000=122.46平方公尺─見本院更一審卷㈠77頁建物所有權狀）。122.46平方公尺×(213.84+14.64)平方公尺（6樓A1房屋之前述主建物面積+附屬建物陽台面積）/(261.80+14.64)平方公尺（6樓登記主建物面積+附屬建物陽台面積─見本院更一審卷㈠77頁建物所有權狀）=101.21平方公尺】。
⑸6樓A1房屋之大公面積應為63.07平方公尺【其計算式為：
(6樓A1主建物面積213.84平方公尺+6樓A1附屬建物面積14.64平方公尺)/大樓主建物及附屬建物總面積3,269.26平方公尺（見本院更一審卷㈠78頁之面積分算表）×(大公總面積744.39平方公尺-上訴人分得6個機車位面積11.88平方公尺)+6個機車位面積11.88平方公尺=63.07平方公尺】。
⑹6樓A2房屋登記之主建物、附屬建物及大、小公面積，應
按前述⑴-〔⑵+⑶+⑷+⑸〕計算，即為80.47平方公尺【其計算式為：473.23平方公尺-(213.84+14.64+101.21+63.07)平方公尺=80.47平方公尺】，折合24.34坪（其計算式為：80.47平方公尺×0.3025=24.34坪）。
㈣雖上訴人抗辯其分得1樓房屋面積短少3平方公尺，兩造協議
應按2.8倍換算增至6樓A2房屋面積云云。惟此已為被上訴人所否認。復查，上訴人依分配協議書第2條第1項約定應分得1樓房屋之容積（按係指主建物面積而言，業如前述）為62.33平方公尺（見本院更一審卷㈠70頁）。而系爭1樓房屋登記主建物面積為64.13平方公尺，有建物所有權狀可按（見原審卷18頁），其面積較諸兩造間之約定並未短少，自無上訴人所云以短少面積換算增加6樓A2房屋面積之可言。雖證人即被上訴人營業部前經理 游清松 證述：「原本（上訴人訴訟代理人）朱先生向我反應1樓少1平方公尺，因1樓是店面，若要換算到樓上去約可換2.5至3倍」、「朱先生表示少1平方公尺，我並沒有真正丈量確認，我是表示協商換樓上的坪數，折價處理」、「買賣部分被告（指上訴人）表示是19坪，但是我扣完是22.58坪，最後我們折衷以20.5坪來做房屋買賣的坪數計算」云云（見本院更一審卷㈡155頁、原審卷152頁背面）。惟上開各節僅係游清松代理被上訴人與上訴人協商時所為之讓步，兩造始終未依協商結果簽訂契約，業據被上訴人提出未經簽署之協議書9份為證（見本院更一審卷外放證物），則兩造就上開各節即未達成意思表示之合致，上訴人自不得執此抗辯被上訴人應受拘束。
㈤內政部91年1月31日修正發布之「建物所有權第一次登記法
令補充規定」第11-3條明文規定：「建物除使用執照竣工平面圖載明為陽台、屋簷或雨遮者，得以附屬建物登記外，其他如露台、花台、雨棚、雨庇、裝飾牆、栽植槽等均不予登記」（見本院更一審卷㈡392-2頁）。是上訴人抗辯露台應計入上開面積計算云云，自不足取。
㈥依上所述，上訴人向被上訴人購買6樓A2房屋之登記面積為2
4.34坪，依房屋分配協議書第3條約定，以每坪單價32萬元計算，其買賣價金應為778萬8,800元（其計算式為：320,000元×24.34坪=7,788,800元）。是被上訴人6樓A2房屋買賣價金為778萬8,000元，自屬有據。
四、被上訴人請求返還保證金及給付買賣價金之條件已否成就？㈠按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；又因
條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第99條第1項、第101條第1項定有明文。又承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決意旨參照）。
㈡兩造間合建契約書第8條原係約定：「建築期限及逾期『完
工』處理：乙方（指被上訴人）應自取得本基地全部之土地使用權同意書之日起45日內提出建照掛號申請，…。…並自開工日起1100日曆天『領得使用執照並交屋』。…」（見原審卷10頁）；嗣兩造於91年2月4日簽訂協議書，其第5條約定：「原（合建契約書）第8條中有關建築期限修改為自89年7月1日開工日起1100日曆天『領得使用執照並交屋』」（見原審卷32頁）。足見關於系爭房屋「完工」與否之認定，應以領得使用執照為準。茲就合建契約保證金之返還，業經兩造於合建契約書第4條第2項約定：「甲方（指上訴人）依下列方式分1次無息返還乙方（指被上訴人）保證金：本大樓內外部工程全部完成辦理交屋時，退還保證金每坪土地10萬元整予乙方」（見原審卷10頁），即以系爭大樓內外部「工程全部完成辦理交屋」為上訴人退還保證金之停止條件，是被上訴人須於領得使用執照並辦理交屋後，始得請求上訴人返還保證金。另就買賣價金之給付，亦經兩造於房屋分配協議書第3條約定：「雙方同意甲方購買乙方地上第六層所分得之A2建物，…實際所需購買坪數依地政機關登記之產權坪數計算，買賣單價每坪為新台幣參拾貳萬元計」，第4條約定：「甲方（指上訴人）所需支付總價應於本大樓完工交屋同時以現金或即期支票一次付清（乙方同意該款項可由甲方分得6樓之房屋向銀行貸款後支付，其付款須於交屋日起算45日內支付」（見原審卷33頁），即兩造就6樓A2房屋成立買賣契約，上訴人應於「大樓完工交屋」之同時，以現金或即期支票給付6樓A2房屋之買賣價金，即被上訴人之交屋與上訴人給付6樓A2房屋買賣價金應同時為之；至該約定另以括弧並於其內所為記載，僅係上訴人以分得6樓之房屋辦理貸款時，應於大樓完工可交屋後45日內支付，即兩造有關給付價金同時交屋之時點延後45日，非謂排除兩造間有關價金交付同時交屋之約定，而可謂被上訴人有先行交屋後，上訴人於45日後始有交付價金之義務，此觀諸上訴人訴訟代理人朱枝茂曾自 陳伊 不記得有要求交屋後45天才付款等語（見本院更一審卷㈡155頁）益明。而上開約定所謂「交屋」，除應將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人或其指定之人外
，並應依系爭合建契約書第16條：「本約大樓工程完工後之驗收標準，以大樓工程所具之建築、施工、用料、設備等是否與本案公開銷售大樓使用建材與設備說明書所載之施工用料說明及約定事項相符為準，…」（見原審卷12頁）之約定辦理。
㈢如前所述，系爭房屋已於92年4月21日領得使用執照，即已
完工。而被上訴人又於同年5月27日，即將系爭1樓房屋登記為上訴人之子朱崇年、朱崇元共有，並將6樓A1、A2房屋合併而成之6樓房屋登記為上訴人與朱崇年、朱崇元及上訴人之女朱允菁共有，亦如前述。雖上訴人否認指定上開登記名義人，抗辯係被上訴人自行辦理登記云云（見本院重上字卷㈠136頁、更二審卷233頁背面）。惟查，上開登記名義人為上訴人之子女，若上訴人未提供彼等個人資料，被上訴人無從辦理登記；徵諸被上訴人辦理登記後，上訴人從未就此提出異議，直至本件訴訟中始空言提出上開抗辯，自不足取。其後被上訴人雖先後於同年6月5日、6月20日函請上訴人辦理交屋，惟上訴人以系爭房屋未達交屋標準而拒絕。經查，系爭6樓房屋直至本件訴訟中仍未鋪設地磚或地毯，屋內地面僅以水泥抹平，有現場照片可按（見本院重上字卷㈠59、60頁）；然依證人即與上訴人代理人 朱茂枝 協調房屋缺點修繕及交屋事宜之游清松證述：伊草擬93年2月27日協議書前與上訴人談了約2個月（見本院更一審卷㈡155頁背面）；伊接手的時候，上訴人就未提出1樓天花板、6樓露台玻璃門、6樓天花板、6樓空調設備室屋頂、6樓南邊窗戶北邊門無法密合之問題，僅提出機房油漆、地坪地磚不平、空調這3部分等語（見原審卷第154頁）；伊與上訴人協調6次，有關上訴人所指落地窗、地磚，均非主要爭議，並已折價處理，且從第2次開始，折價金額都有逐項寫在協議書上面等語（見原審卷153頁背面），而依上訴人提出之未經雙方簽署之協議書內容，亦僅記載6樓PVC地磚工程追減3萬2,000元、6樓陽台落地窗工程遞減3萬0,379元（見原審卷第62、201頁），核與被上訴人於100年4月29日所提出經證人游清松確認係草擬交付予朱枝茂6份協議書內容（見本院更一審卷㈠155頁反面，該6份協議書〈加修改版計9份〉見卷外證物；且朱枝茂亦不爭執兩造協議期間被上訴人確有交付數份協議書予伊，見本院卷232頁背面），要屬相符，且除93年2月27日所草擬協議書曾記載空調機於上訴人銀行貸款核准後安裝外，其餘各份協議書除前述追減工程外，亦未再提及有關系爭房地之瑕疵甚明。又依合建契約第3條第4項約定，關於系爭建物之構造及一切建材設施，雙方同意與日後被上訴人公開銷售房屋之建材設備相同（見原審卷第9頁），而依被上訴人公開銷售予訴外人富邦建設公司之契約書所附建材說明書D、E項編號11、12，1樓零售業地坪刨光石英磚，而2樓以上一般事務所（辦公室）地坪貼中級品方塊地毯，即6樓室內係舖設方塊地毯（見原審卷100頁背面），故上訴人合建分得1樓與6樓房屋之建材設備，即應依合建契約約定以被上訴人公開銷售房屋之建材設備為準，即1樓地坪應舖設石英磚，6樓則為方塊地毯，被上訴人在上訴人分得之6樓房屋部分準備舖設方塊地毯，即與兩造間前開約定相符。上訴人據此抗辯被上訴人未在6樓部分鋪石英磚地坪，而係舖設方塊地毯，係屬瑕疵云云，並無可取。又上訴人辯稱系爭建物並未公開銷售，可不受被上訴人所用前述建材之拘束云云，惟查系爭建物確實已出售訴外人富邦建設公司，非被上訴人自己留用，而上訴人依約分得之6樓部分房屋所使用之建材復與被上訴人銷售他人之建材相同，故上訴人此部分所辯，仍無可取。再參酌兩造嗣後往來之存證信函（見原審卷68頁至69頁、71頁至72頁、231頁至233頁）之內容，均未提及系爭房屋有何瑕疵情形，應認系爭房屋於93年5月6日被上訴人交付第2份協議書（見卷外6份協議書）內載有關6樓PVC地磚工程追減3萬2,000元、6樓陽台落地窗工程遞減3萬0,379元時即已符合兩造依合建契約約定之驗收標準，而達可交屋狀況，經被上訴人通知上訴人辦理交屋，上訴人藉故要求折讓價金、補貼相關稅賦、費用等（見卷外游清松交付予被上訴人協議書）而拒絕與被上訴人辦理交屋手續，自應認被上訴人請求上訴人退還保證金之辦理交屋停止條件，因上訴人以不正當行為阻其條件之成就，視為條件已成就，是被上訴人已於95年5月6日交屋，被上訴人自得於是日請求上訴人返還保證金。至被上訴人於93年2月27日草擬交付上訴人之協議書（嗣未經兩造簽署）第4條明白記載：「乙方（指被上訴人）承諾於甲方（指上訴人）完成前揭銀行貸款申貸金額核准後7日內，即派員裝設甲方合建分得及買賣所擁有之台北市○○區○○○路○段○○號及15號6樓室內空調機…」等語（見原審卷196、192頁）；然證人即負責系爭建物空調工程之 賴廷勇 證稱：伊公司在系爭房屋1樓部分安裝水冷式吊掛式薄型空調機，是91年9月27日出貨，10月初到現場安裝、配合裝修。被上訴人曾請伊公司更換螺絲，冷氣是新的機型，可能因為濕度較高，螺絲比較會銹，伊公司將所有的螺絲換掉，這些螺絲是新品等語（見原審卷第160頁背面至161頁），並提出與其證述相符之空調出場證明書原本及91年9月30日之統一發票影本（見原審卷第163至164頁）為證。上訴人於原審亦自 陳伊依 被上訴人92年6月20日函文規定期日至被上訴人處洽商時，被上訴人僅完成冷氣空調設備，經會同勘驗1樓冷氣機非新品不合規定等語（見原審卷56頁至57頁），可見被上訴人於92年6月20日通知交屋時確實已裝妥空調機。是被上訴人交付93年2月27日協議書時或未於系爭房屋內裝設空調機，然此原係被上訴人於92年6月間通知交屋時已裝妥之物，事後雖曾拆下，依該協議書之記載應僅係確認上訴人辦妥銀行貸款後於兩造會同辦理交屋時即予回復，且再觀諸上訴人所提出被上訴人嗣後再草擬交付上訴人之協議書（見原審卷60頁至67頁、198頁至206頁，即分別於93年12月7日、94年2月4日交付上訴人）及被上訴人所提出其餘交付上訴人之協議書（見卷外證物），亦未再言及有關空調機未裝設之瑕疵，甚至本院前審曾至現場履勘時，6樓房屋內實已裝設室內空調機及8個送風機開關等情，有勘驗筆錄及現場照片為憑（見本院更一審卷㈡186頁、182-184頁），要難執此93年2月27日協議書有關銀行核貸後進行驗收回復安裝之記載，認系爭房屋仍有空調機未裝設之瑕疵而被上訴人未完成交屋。是上訴人抗辯系爭房屋迄今仍達驗收標準，而未完成交屋云云，自不足取。
㈣再查，上訴人嗣於93年3月3日欲以6樓房地設定抵押向高雄
銀行申請貸款1,700萬元，但因本件沒有權狀、未辦理抵押設定所以銀行未核貸撥款；如果核貸撥款時，高雄銀行會將款項撥入上訴人戶頭等語，業據上訴人提出借據、本票、授權書、切結書及約定書為證（見原審卷111至120頁），並經證人即高雄銀行承辦人員 高偉人 證述屬實（見本院重上字卷㈠91頁背面、92頁、更一審卷154頁）。然證人即被上訴人員工 游貽岷 證稱：朱枝茂要求至高雄銀行辦理貸款，朱枝茂要求高雄銀行撥款後隔7日才交付款項予被上訴人，我們要求其簽立支票，他也不願意，我們才不敢交付權狀等語（見本院重上卷㈠92頁及其背面）；證人游清松亦證稱：伊曾會同被上訴人公司游小姐、朱先生去國泰世華銀行拿塗銷抵押權證明後，馬上到高雄銀行，朱先生要求貸款核撥他要領出攜至另一家銀行做資金流程，就被上訴人立場風險太大，被上訴人要求朱先生開立支票、本票及銀行撥款同意書，但朱先生表示他沒有支票、本票，但他保證領到錢會交給伊，但他要先做資金流程等語（見本院更一審卷㈡155頁及其反面、156頁）。又上訴人亦自陳伊原先有同意向國泰世華銀行貸款，但後來發現利率變高，及包含土地計算保險費，所以伊不同意，所以只有設定抵押但未撥款等語（見本院更一審卷㈡154頁），並有6樓房地之抵押權設定契約書、抵押權人為國泰世華銀行之他項權利證明書可憑（見本院更二審卷20頁至22頁）。本院衡諸常情，一般以銀行貸款為不動產買賣價金之支付者，恆以銀行辦理抵押權設定後所核貸款項逕給付賣方，以避免賣方於原有之不動產於遭設定抵押權負擔後，復承擔未能取得價金之風險，然本件被上訴人原已提供6樓房地權狀配合上訴人辦理國泰世華銀行設定抵押權申請貸款在案，然上訴人旋於93年3月3日再向高雄銀行辦理貸款時，因上訴人不簽發核准貸款後之撥款同意書，仍執意將高雄銀行所撥款項先作為其他資金流程，且不願簽發本票、支票予被上訴人以擔保對被上訴人給付買賣價金之履行，則被上訴人不願提出6樓權狀配合高雄銀行辦理抵押權設定，自屬不可歸責於被上訴人，且係可歸責於上訴人致未能辦理有關高雄銀行之貸款，則系爭買賣價金未能以銀行貸款方式為給付，依分配協議書第4條約定，上訴人仍應於被上訴人交屋時以現金或即期支票一次付清，依前所述，被上訴人已於93年5月6日為交屋，上訴人自應於同日給付6樓A2房屋之買賣價金778萬8,800元予被上訴人。
五、上訴人所為抵銷抗辯是否有據？上訴人原應返還之保證金雖為181萬5,000元，惟業經本院前前審判決准許上訴人以6萬2,379元（含6樓地磚工程3萬2,000元、及6樓陽台落地窗3萬0,379元）抵銷確定，是被上訴人就超過175萬2,621元（其計算式為：181萬5,000元-6萬2,379元=175萬2,621元）之保證金，已不得向上訴人請求返還。
茲就上訴人另提出金額3,220萬2,818元之抵銷抗辯（包括：
⑴契稅33萬1,113元、⑵契稅19萬3,157元、⑶交換契稅2萬6,475元、⑷6樓A2房屋坐落土地增值稅21萬1,117元、⑸恢復水電費用2萬元、⑹自92年度至99年度之房屋稅38萬1,028元、⑺自94年度至99年度之地價稅31萬9,169元、⑻大樓管理費195萬8,512元、⑼6樓房屋自92年7月6日起至103年3月31日止相當於租金之損害2,846萬2,274元，合計3,220萬2,818元，─見本院更一審卷㈡255、257頁、更二審卷203頁及其背面），是否有據，分項審究如下：
㈠關於上開第⑼項抵銷項目部分：
經查，上訴人抗辯系爭房屋應於92年7月5日前完成交屋（見本院重上字卷㈡39頁），為被上訴人所不爭執。乃被上訴人遲至93年5月6日始完成交屋，有如前述，應構成給付遲延，則上訴人就6樓房屋部分（見本院更一審卷㈡255頁），自得請求被上訴人賠償遲延期間相當於租金之損害。茲上訴人抗辯系爭6樓房屋所在之富台大樓，每坪租金開價1,500元，固據其提出鄰近租賃行情表為證（見本院更一審卷㈡114頁），惟參諸該行情表所載附近大樓租金成交金額多較開價金額減少2,000元以上，應認系爭6樓房屋之合理租金應為每坪1,300元。又系爭6樓房屋之主建物、附屬建物（陽台）及大、小公面積合計為473.23平方公尺折合約為143坪，業如前述，則按每坪租金1,300元計算，該房屋每月租金應為18萬5,900元（其計算式為：1,300元×143坪=18萬5,900元）。
準此，被上訴人遲延交屋日數自92年7月6日起至93年5月5日止共計10月，上訴人得請求被上訴人賠償相當於租金之損害金額計為185萬3,003元〔其計算式為：18萬5,900元×10月=185萬9,000元〕，是上訴人就該金額範圍內所為抵銷抗辯，應屬可取。
㈡關於其餘⑴至⑻項抵銷項目部分：
⒈兩造間系爭合建契約書第11條明白約定：「稅捐之負擔：
地價稅及工程受益費：土地過戶前，由甲方（指上訴人）負擔；土地過戶後，乙方（指被上訴人）就其分得之土地，由乙方負擔。增值稅：甲方過戶予乙方土地之土地增值稅由甲方負擔。除土地移轉登記予乙方所需各項費用由乙方全數負擔外，其他保存登記、產權移轉登記所需之登記費、印花稅、代書費、各項規費及臨時附加稅捐，仍應由乙方負擔。…因出售、贈與或繼承，其產權所發生之一切稅捐費用，由納稅義務人自行負擔。…房屋稅：…新完成之新屋由甲、乙雙方按分得比例各自負擔」（見原審卷11、12頁）。而上訴人或其指定之登記名義人復為系爭房屋之契稅、交換契稅、房屋稅及該房屋坐落土地之土地增值稅、地價稅之納稅義務人（契稅條例第4條、第6條，房屋稅條例第4條，土地稅法第3條第1項第1款、第5條第1項第1款規定參照）。則上訴人不論依法或依兩造間之約定，就其所抗辯之各項契稅、交換契稅、房屋稅、土地增值稅及地價稅，均應自行負擔，自不得請求被上訴人賠償。
⒉上訴人或其指定之登記名義人為系爭房屋之所有權人，而
為該大廈之區分所有權人，自應依該大廈區分所有權人會議決議或規約之約定，繳納管理費，該管理費之繳納，不以占有使用房屋為前提。是上訴人就其登記取得系爭房屋所有權後之管理費，請求被上訴人負擔及賠償，亦屬無據。
⒊上訴人雖抗辯系爭房屋已被斷水斷電，申請恢復水、電須
繳納費用2萬元，應由被上訴人賠償云云。惟查上訴人不能證明上開費用係因可歸責於被上訴人之事由所生，其請求被上訴人賠償此部分費用，亦非有據。
㈢依上所述，上訴人僅得就其所受相當於租金之損害185萬9,0
0元主張抵銷，又上訴人係因被上訴人遲延交屋而受該部分損害，應屬系爭保證金擔保責任之範圍，經與系爭保證金餘額175萬2,621元抵銷後已無餘額，被上訴人除不得請求上訴人返還保證金外，尚應賠償上訴人10萬0,382元（即185萬9,000元-175萬2,621元=10萬6,379元），經再與上訴人應負買賣價金為抵銷後，被上訴人請求上訴人給付買賣價金768萬2,421元（即778萬8,800元-10萬6,379元=768萬2,421元），逾此所為請求，要屬無據。
六、綜上所述，上訴人無庸返還保證金，惟仍應於93年5月6日給付買賣價金768萬2,421元予被上訴人。是被上訴人本於合建契約及分配協議書之約定，請求上訴人給付768萬2,421元，及自93年5月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾上開金額（除確定部分外）之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年12月9日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官汪智陽法官陳心婷正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年12月9日
書記官李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。