裁判字號：臺灣宜蘭地方法院107年訴字第268號刑事判決
裁判日期：民國107年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決107年度訴字第268號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告鄭桂花選任辯護人林正欣律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2370號），本院判決如下：
主文鄭桂花販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、鄭桂花前因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以94年度重上更四字第161號判決判處有期徒刑8年，復經被告提起上訴，由最高法院以95年度台上字第5309號判決上訴駁回確定；另因施用毒品案件，經本院以92年度易字第97號判決判處有期徒刑10月確定；上開二案經臺灣高等法院以95年度聲字第2248號裁定定有期徒刑8年9月確定；又因施用毒品案件，經本院以96年度易字第405號判決判處有期徒刑11月確定，並與上開8年9月徒刑部分接續執行，嗣於民國103年4月18日假釋出監並付保護管束，於105年1月26日保護管束期滿而視為執行完畢。詎猶不知悔改，其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月14日14時許，在「85度C」宜蘭員山店（址設宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號）前，以新臺幣（下同）1000元之代價販賣甲基安非他命1小包予 李俊龍 。 嗣為警 於107年3月21日20時57分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號旁小房間內盤查李俊龍，李俊龍自行交出身上之甲基安非他命3包，並供出其之前之毒品來源係鄭桂花，因而查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件檢察官、被告鄭桂花及其辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第38頁反面、48頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時（見警卷第1至4頁、偵卷第23至24頁、本院卷第19頁反面、107頁、109頁反面）坦承不諱，核與證人李俊龍於警詢、偵查中及本院審理時證述之情節相符（見警卷第5至13頁、偵卷第23至24頁、本院卷第107至108頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第14至18頁）等在卷可參，足徵被告上開任意性自白與事實相符，其所涉販賣第二級毒品甲基安非他命犯行堪以認定。
二、復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予李俊龍之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第二級毒品之犯意，亦堪認定。
三、至被告及證人李俊龍雖於警詢、偵查中、審理時均稱所交付或購買之毒品係「安非他命」，惟一般施用毒品者應僅對施用毒品之效用及施用之毒品分級有所認知，難認其能清楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學合成物質之正確名稱，本院衡諸近來於國內流通使用之第二級毒品「甲基安非他命」較「安非他命」普遍，此為本院職務上已知之事實，堪認被告及前開證人所述之安非他命應均係甲基安非他命無訛。
四、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行堪予認定，應予依法論科。
五、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於前開販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除其中無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（二）次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告就前開犯行，於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，自應就上揭犯行減輕其刑，並依法先加後減。
（三）又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨）。本件被告上開販賣第二級毒品之犯行，金額非鉅、所得不多，且販毒次數僅為1次，販賣對象也僅李俊龍一人，應可比為單純毒友間之互通，雖被告販賣行為對於國民健康及社會秩序危害甚鉅，造成毒品無法根絕，惟其犯罪情狀尚認有可憫恕之處，認若判處最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法再遞減輕之。
（四）又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告雖於107年3月14日為警查獲時，於警詢提及其毒品來源為 李進祥 ，此有被告之警詢筆錄2份在卷可參（見本院卷第45至50頁反面），然警方在查獲被告前，即已掌握李進祥涉案，並持拘票於查獲被告同日將李進祥一併拘提到案，嗣後並以意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌將李進祥移送至檢察署，復經檢察官提起公訴，此有李進祥之警詢筆錄、起訴書、本院公務電話紀錄（見本院卷第53至57、70頁）等在卷可稽，核與前開規定尚有不符，自不得依該規定減輕其刑。又警方嗣依被告供述而就李進祥部分向本院聲請通訊監察及實施跟監，然均未有所獲，此亦有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局
107年8月24日警蘭偵字第1070019673號函附卷可證（見本院卷第58頁），是本案被告就此部分並未合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑之要件，附此敘明。
（五）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告均明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得，以及前有販賣、施用毒品等前科（累犯部分不得重複評價），素行非佳，並考量被告自陳無業、離婚之生活狀況，以及國小畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、沒收部分：
（一）查刑法第2條、第11條、第38條、第38條之1業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2條第2項、第38條第1、2項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1第1項亦定有明文。另按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月
1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3定有明文。又毒品危害防制條例配合刑法修正，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，該條例第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，是毒品危害防制條例第19條所定沒收對象為「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具規定「應沒收」，於此次刑法修正施行後，仍有繼續適用之必要，以杜毒品犯罪（毒品危害防制條例第18條、第19條修正理由可參），足認毒品危害防制條例第19條第1項所定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物」之沒收，屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；至其餘沒收及追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。
（二）被告上開販賣甲基安非他命所得金額為1000元，業據被告供承在案，此為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張學翰提起公訴，檢察官周建興到庭執行職務。
中華民國107年11月9日
刑事第五庭審判長法官陳嘉年
法官李岳法官程明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高雪琴中華民國107年11月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。