裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國108年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第37號上訴人即被告 鄭桂花 選任辯護人 林正欣 法扶律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第268號，中華民國107年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第2370號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭桂花前因販賣毒品案件，經本院以94年度重上更（四）字第161號判處有期徒刑8年，復經其提起上訴，由最高法院以95年度台上字第5309號判決上訴駁回確定；另因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度易字第97號判處有期徒刑10月確定，上開二案件經本院以95年度聲字第2248號裁定應執行有期徒刑8年9月確定；又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度易字第405號判處有期徒刑11月確定，並與上開8年9月徒刑部分接續執行，嗣於民國103年4月18日假釋出監並付保護管束，於105年1月26日保護管束期滿而視為執行完畢。詎猶不知悔改，其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月14日14時許，在「85度C」宜蘭員山店（址設宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號）前，以新臺幣（下同）1,000元之代價販賣甲基安非他命1小包予 李俊龍 。嗣為警於107年3月21日20時57分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號旁小房間內盤查李俊龍，李俊龍自行交出身上之甲基安非他命3包，並供出其之前之毒品來源係鄭桂花，因而查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告鄭桂花（下稱被告）及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院中均坦承不諱，核與證人李俊龍於警詢、偵查及原審中證述之情節相符（見警卷第5至13頁，偵卷第23至24頁，原審卷第10
7至108頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可參（見警卷第14至18頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，其所涉販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定。
（二）復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李俊龍之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第二級毒品之犯意，亦堪認定。
（三）至被告及證人李俊龍雖於警詢、偵查及原審中均稱所交付或購買之毒品係「安非他命」，惟一般施用毒品者應僅對施用毒品之效用及施用之毒品分級有所認知，難認其能清楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學合成物質之正確名稱，本院衡諸近來於國內流通使用之第二級毒品「甲基安非他命」較「安非他命」普遍，此為本院職務上已知之事實，堪認被告及前開證人所述之安非他命應均係甲基安非他命無訛。
（四）綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於前開販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又依司法院釋字第77
5號解釋文及解釋理由，於現行刑法第47條第1項規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。爰審酌被告前已有多次施用毒品前科，並經執行完畢，仍一再犯案未見悔改，顯然所量處之刑度不足以促其戒除毒癮，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，且依本案情節（詳後述審酌事由），被告亦無量處最低法定本刑情形之必要，除法定本刑無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（二）次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。查被告就前開犯行，於警詢、偵查及原審中均自白不諱，業如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就上揭犯行減輕其刑，並依法先加後減。
（三）又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。查被告上開販賣第二級毒品之犯行，金額非鉅、所得不多，且販毒次數僅為1次，販賣對象也僅李俊龍一人，應可比為單純毒友間之互通，雖被告販賣行為對於國民健康及社會秩序危害甚鉅，造成毒品無法根絕，惟其犯罪情狀尚認有可憫恕之處，認若判處最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法再遞減輕之。
（四）末按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告雖於107年3月14日為警查獲時，於警詢提及其毒品來源為 李進祥 ，此有被告之警詢筆錄2份在卷可參（見原審卷第45至50頁反面），然警方在查獲被告前，即已掌握李進祥涉案，並持拘票於查獲被告同日將李進祥一併拘提到案，嗣後並以意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌將李進祥移送至檢察署，復經檢察官提起公訴，此有李進祥之警詢筆錄、起訴書、原審公務電話紀錄等在卷可稽（見原審卷第53至57、70頁），則警方係在被告供出上游為李進祥前，業已查獲李進祥之犯行，則被告所為供述，核與前開減刑規定尚有不符，自不得依該規定減輕其刑。又警方嗣依被告供述而就李進祥部分向臺灣宜蘭地方法院聲請通訊監察及實施跟監，然均未有所獲，此亦有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局107年8月24日警蘭偵字第1070019673號函附卷可證（見原審卷第58頁），是被告就此部分並未合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑之要件，附此敘明。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第47條第1項、第59條等規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告均明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得及前有販賣、施用毒品等前科，素行非佳，並考量被告自陳無業、離婚之生活狀況，及國小畢業之智識程度等一切情狀，認被告販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑2年1月；被告上開販賣甲基安非他命所得金額為1,000元，業據被告供承在案，此為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審雖未及參酌司法院釋字第775號之解釋意旨，惟本院審酌被告之犯罪情節，認原判決依刑法第47條第
1項之規定予以加重，核無不當，且衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，又被告所為犯行經依法減刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待。茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前揭所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國108年3月28日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國108年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。