裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第272號民事判決
裁判日期：民國108年09月20日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣嘉義地方法院民事判決108年度訴字第272號原告合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興 訴訟代理人 季佩芃 律師複代理人 鍾奇維 被告 羅進華
羅進財 上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國108年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告羅進華與被告羅進財就附表所示之不動產經嘉義市地政事務所（收文字號:嘉地字第一五二九四○號）於民國九十六年十一月十九日所設定登記之普通抵押權及該抵押權所登記擔保被告羅進財對被告羅進華之新臺幣壹佰萬元債權不存在。
被告羅進財應將第一項所示之抵押權設定登記予以 塗銷 。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告為被告羅進華之合法債權人，原告於民國106年向本院聲請強制執行如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）時，因被告羅進華已於96年間將系爭不動產設定第一順位之一般抵押權新臺幣（下同）1,000,000元予被告羅進財，致原告因執行無實益而無法自系爭不動產取償。然原告不知被告2人間成立上開抵押債權之性質為何，該債權實有時效已完成之可能；且被告羅進華迄今未向被告羅進華請求，故該債權是否仍然存在、擔保該債權之抵押權是否有所附麗，若無法確認，原告之私法上地位顯有受侵害危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，參照最高法院42年度台上字第1031號判例、52年台上字第1240號判例要旨，原告應有即受確認判決之法律上利益，依民事訴訟法第247條第1項前段，原告得提起本件訴訟。
（二）本件原告起訴所主張為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告等應就系爭抵押權存在，負舉證責任。復設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力。故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，而被告羅進華怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利，爰依民法第242條、767條提起本件消極確認之訴，並代位被告羅進華請求被告羅進財塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為。
（三）並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告羅進財則以：系爭抵押債權為伊基於兄弟情誼陸續貸與弟弟即被告羅進華的消費借貸債權，借貸總金額其實已超過
150萬元，兄弟之間借貸不可能每次都有簽借據，交付給被告羅進華的錢有些是用匯款、但私底下的沒有紀錄；因為母親仍然健在，不可能在母親還在世時請求弟弟清償借款等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告羅進華則以：當初我跟哥哥借錢，是轉帳到我太太的帳戶等語，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被告羅進華所有如附表所示系爭不動產（權利範圍為3分之1），於96年11月19日至嘉義市地政事務所辦理設定第一順位之一般抵押權100萬元予被告羅進財（證明書字號：96年嘉他字第5663號）。
（二）原告對被告羅進華之本院106年度司執字第28093號強制執行事件，因系爭不動產拍賣最低價額不足清償優先債權及執行費用，執行無實益，逾期即換發本院106年度司執實字第28093號債權憑證。
五、得心證之理由：原告主張被告2人間債權不存在或已逾請求權時效、抵押權登記因而失所附麗等節，為被告所否認，並以前詞置辯。故本件爭點厥為：被告2人間是否成立抵押權登記所擔保之
100萬元之金錢消費借貸關係？若是，該債權是否未罹消滅時效仍然存在？茲述如下：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。經查，原告主張其為被告羅進華之債權人，被告羅進財就被告羅進華所有系爭不動產設定第一順位抵押權，而該抵押權所擔保之債權不存在等情，為被告2人所否認，是兩造間就該抵押權所擔保之債權是否存在即不明確，並致伊在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以本件確認判決除去之，揆諸前開判例意旨，應認原告提起本件確認被告2人間上開抵押權所擔保債權不存在訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院院42年台上字第170號判例參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參照）。查原告於本件訴訟程序係主張系爭抵押權所擔保之100萬元債權不存在，而提起抵押債權不存在之訴，本件確定判決訴之性質，即屬消極確認之訴，又被告2人既主張該抵押債權為金錢消費借貸債權，已成立生效，應由被告2人就其主張系爭抵押權所擔保借貸債權100萬元存在之事實，負舉證責任。
（三）次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年台上字第2372號判決要旨參照）。揆諸首揭說明，倘被告羅進財與被告羅進華主張其等間有100萬元金錢消費借貸契約，應就其2人間有消費借貸之合意、並確實曾有金錢之交付負舉證之責任。
（四）雖被告羅進財主 張伊 陸續交付金錢予被告羅進華，總計超過150萬元，係基於消費借貸契約云云。惟查：
1.被告羅進財所提出被告羅進華所簽立之字據2紙，其中一紙係記載「本人羅進華、 江貴春 向羅進財調用現金新台幣伍拾伍萬元正，恐口說無憑特此證明。立書人：羅進華。中華民國96年11月21日」（見本院卷第79頁），且被告羅進財名下之合作金庫帳號0000000000000號帳戶於96年11月21日有轉帳支出532,224元至訴外人即被告羅進華之妻江貴春帳戶的記錄（見本院卷第77頁、第114頁）。惟查，本件被告羅進財主張之「借據」，字據上的「借」字除因汙損而僅留有「據」一字外，書面內容所載「調用現金」一詞是否當然代表被告2人間成立消費借貸契約，尚非無疑。蓋現金往來之原因多樣，亦不能排除被告羅進財係基於投資或捐助弟弟即被告羅進華之可能。另外，此筆匯款記錄部分金額未達55萬元，而僅有532,224元，縱認此筆款項性質是屬消費借貸，被告羅進財交付被告羅進華之款項數額亦不足被告羅進華所主張之債權。更何況，系爭不動產所登記之抵押權，登記日期為96年11月19日，擔保債權總金額、種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於96年11月15日所立債務行為新台幣1,000,000元正」，抵押權設定和內容記載均早於此筆55萬元款項所簽立和實際匯款之日期，款項數額亦與抵押債權並不相符，難認此筆款項確係被告2人間成立之金錢消費借貸關係、而為系爭不動產之抵押權所附麗。
2.被告羅進財提出被告羅進華所簽立之另一紙字據係記載「本人羅進華向羅進財調借現金新台幣壹佰萬元，恐口說無憑，特立此證明。立書人：羅進華。中華民國96年11月5日」（見本院卷第81頁），足認被告2人間於96年11月5日有成立100萬元金錢消費借貸之合意。然雖被告羅進財名下之合作金庫帳號0000000000000號帳戶確有於96年11月6日轉帳支出1,000,000元的記錄（見本院卷第77頁），但據被告羅進財提出之書面資料，並無法確知被告羅進財匯入之帳戶為何人所有、是否確實有交付100萬元予被告羅進華。又查，承前所述，系爭不動產抵押權登記之擔保債權總金額、種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於96年11月15日所立債務行為新台幣1,000,000元正」，則被告羅進財之抵押債權，應是擔保與被告羅進華間於「96年11月15日」所成立之債權債務。縱認被告2人間96年11月5日簽署之借據內容屬實、且若被告羅進財另舉證有交付100萬元款項予被告羅進華之事實，因此與抵押權登記擔保之債權債務成立日期不同，前揭字據和匯款記錄仍不足證被告2人間確有成立系爭不動產抵押權登記所載96年
11月15日成立之100萬元金錢消費借貸契約。
3.綜上，依被告2人所提證據，仍無從使本院肯認被告2人間於96年11月15日確有成立100萬元金錢消費借貸契約。
又因不能證明該消費借貸關係存在，本院毋須另行認定該債權是否有罹於消滅時效之問題。
（五）按普通抵押權以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷，此即普通抵押權成立上之從屬性（民法第870條規定參照）。如前所述，被告2人所提證據既不足證明2人間確有系爭抵押權所擔保之債權存在，未能就債權存在之事實盡舉證責任，自應認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在為真實。則揆諸民法第870條規定，所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，得請求塗銷。
六、綜上所述，原告請求確認被告羅進財與被告羅進華就附表所示之不動產於96年11月19日所登記之抵押權及該抵押權所登記擔保被告羅進財對被告羅進華之債權不存在，暨依民法第
242條、第767條所有權之法律關係，代位請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，均有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年9月20日
民事第一庭法官陳婉玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年9月20日
書記官蕭惟瀞附表：
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