裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第1271號民事判決
裁判日期：民國108年01月31日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記等
臺灣彰化地方法院民事判決106年度訴字第1271號原告 林明輝 訴訟代理人陳 昱澤 律師被告 金洹合 實業股份有限公司法定代理人 邱垂麟
邱創建 邱垂能 上一人訴訟代理人 呂湘怡 法定代理人 吳德興 上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有如附表編號一、二所示之不動產，於民國87年11月2日登記、擔保債權總額新臺幣300萬元之最高限額抵押權，臺幣300萬元之最高限額抵押權，所擔保之債權不存在。
被告應將附表一、二所示最高限額抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣參萬零柒佰元由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按公司因解散，其權利能力即受限制，縮小在清算範圍內，而解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1定有明文。又股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同。本法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事。公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司之負責人。公司法第322條、第324條及第8條亦有明定。查被告經主管機關經濟部商業司於民國（下同）91年7月8日以經授商字第09102140250號函廢止登記，有被告公司變更登記表在卷可稽，依公司法第26條之1準用同法第24條規定，被告應行清算，且揆諸前揭說明，應以全體董事為清算人，並應以全體清算人為被告之法定代理人。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）聲明：⑴確認被告就原告所有如附表編號一、二所示之不動產，於87年11月2日登記、擔保債權總額新台幣（下同）300萬元之最高限額抵押權，及共同擔保之如附表編號
三、四所示之不動產，於87年11月2日登記、擔保債權總額300萬元之最高限額抵押權，所擔保之債權不存在。被告應將如附表所示最高限額抵押權登記予以塗銷。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保，請准予宣告假執行。
（二）緣原告之配偶87年間曾向被告借貸300萬元，並以原告之不動產即附表編號1、2所示之不動產，與附表編號三、四所示之不動產為共同擔保，於87年11月2日設定最高限額抵押權300萬元。惟原告業於87年12月7日開立以被告為受款人之記名支票36張，以每月為一期共36期攤還本利，並於90年11月6日全部清償完畢。又查，被告早於105年9月30日經經濟部商業司廢止登記在案，換言之，依公司法第25條規定，公司於解散後，除清算事項，不得再對外營業或為其他法律行為，則被告顯不可能再與原告發生新的債權債務關係，則最高限額抵押權目前並無擔保債權存在，且確定將來亦無發生擔保債權之可能，故原告訴請塗銷抵押權登記，當屬合法有據。爰訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權設定登記等語。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其之前法定代理人邱垂能到庭陳述如下：
（一）從89年之後伊就不清楚公司的狀況了，伊只是公司股東，公司的帳冊都還在，需回去核對看看再表示意見。
（二）聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由
（一）原告主張其配偶曾向被告借款300萬元，並有以如附表編號一、二之不動產作為擔保，設定最高限額抵押權，該債務直至90年11月6日業已全部清償完畢等情，據其提出土地及建物登記第二類謄本、還款明細、支票存款交易明細、土地及建物登記第一類謄本（均影本）等件為證，此情未據被告爭執，僅稱需回去核對看看等詞，然未提出任何反對之陳述及證明，原告此部分主張自堪信為真實。
（二）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。民法第767條第1項中段、第307條分別明文。最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，民法第881條之12亦定有明文。最高限額抵押權所擔保原債權確定後，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性回復，如此時該抵押權已無擔保債權之存在者，基於該確定後抵押權之從屬性，其抵押權即歸於消滅。再按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；前條解散之公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，公司法第25條、第26條亦定有明文。
（三）經查：附表編號一、二不動產所設定之抵押權登記存續期間雖於117年10月25日始屆滿，然被告早於91年7月8日經經濟部商業司廢止登記在案，依前揭公司法第25條、第26條反面解釋，被告除清算事項外，不得再對外營業或為其他法律行為，是原債權顯不可能繼續發生，依民法第881條之12之規定，系爭抵押權所擔保之債權即告確定；而系爭抵押權所擔保之債權，除原告提出已因清償而消滅之300萬元債權，被告並無抗辯有其他債權存在，是系爭抵押權確定時所擔保之債權不存在足堪認定；而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於最高限額抵押權確定後之從屬性，該抵押權即應認為歸於消滅，然系爭抵押權設定登記仍存在，已對原告如附表編號一、二所示之不動產之所有權造成妨害，原告得請求將如附表編號一、二所示之最高限額抵押權登記予以塗銷，原告此部分之主張，核無不合，應予准許。
（四）惟按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查本件原告主張如附表編號一、二所示不動產抵押權，其所擔保之債權業經清償而不存在，而對於該抵押債權是否存在與否有爭執，致原告私法上之財產權即有受強制執行之不安狀態存在，而此種不安之狀態，得以確認判決除去，故原告請求確認該抵押債權不存在，固有即受確認判決之法律上利益，應予准許；然原告復主張附表編號三、四所示之不動產設定之第二順位抵押債權係與附表編號一、二不動產所設定之抵押債權同一，併予聲請確認債權不存在云云，然核原告提出之附表編號三、四所示之不動產土地及建物登記第一類謄本，其上記載債務人為 林秀英 及彰鉅企業股份有限公司，與附表編號一、二抵押權所載之債務人彰鉅企業股份有公司及 廖金玉 並不相同，且附表編號一、二不動產抵押權與編號三、四不動產抵押權間亦無共同擔保之記載，難認係為同一抵押債務，況附表編號三、四不動產所有權人登記為林秀英而非原告等情，有前開土記及建物登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷一第157至163頁），此部分原告自無受確認判決之法律上利益，揆諸前揭法條規定，原告不得對此提起確認之訴。另原告復主張因附表編號三、四所示之不動產設定之第二順位抵押債權不存在，請求塗銷該抵押權設定云云，惟原告並非該二筆不動產之所有權人，自不得本於所有權人之地位依民法第767條第1項中段之規定請求被告塗銷最高限額抵押權之登記，故原告此部分請求於法亦有未洽。
四、從而，原告訴請確認系爭附表編號一、二抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告將如附表編號一、二所示之不動產之最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。
是此種判決依其性質，必待判決確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決尚未確定前，殊無宣告假執行之餘地。經查，原告勝訴部分雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟因原告本件係請求確認兩造間無債權債務關係存在及塗銷系爭附表編號一、二不動產上系爭抵押權設定登記，是依前揭說明，於本件判決確定前無由宣告假執行，故原告此部分請求，並非可採，併此指明；至其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所附麗，亦不應准許。
六、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中華民國108年1月31日
民事第一庭法官謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年1月31日
書記官陳文新附表：
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