裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2886號刑事判決
裁判日期：民國100年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第2886號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊世仲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第3299號），本院判決如下：
主文楊世仲施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、楊世仲前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，而於88年6月20日釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第7835號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，再犯施用毒品罪，經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年9月28日因停止戒治出所，迄於91年4月8日保護管束期滿，停止戒治裁定未經撤銷執行完畢；刑罰部分則經臺灣桃園地方法院90年度訴字第893號判處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院90年度上訴字第2903號判決上訴駁回確定；另前因施用第一級毒品案件，分別經本院97年度訴字第1226號、97年度訴字第1876號分別判處有期徒刑9月、10月確定，嗣經定應執行有期徒刑1年4月確定，嗣於98年8月12日縮短刑期假釋出監，迄至98年8月20日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。詎其仍不知戒絕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年7月19日10時許為警採尿前回溯4日內之某時（不包括採尿前由警方公權力拘束之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於99年7月19日7時許，為警持搜索票前往其位於臺中市○○區○○街○○巷○○號住處搜索，並徵其同意於同日10時許對其採尿，經送驗結果呈嗎啡陽性反應而查知上情（扣案之行動電話1支，與施用毒品行為無關連性）。
二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31
2期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心所出具被告之尿液檢驗報告、內政部警政署刑事警察局DNA型別之鑑定書，依據刑事訴訟法第
159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌上開鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及相關科學儀器所作成，自具有證據能力。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊世仲矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊於採尿前3、4日並未施用毒品海洛因，警察對伊採尿時，伊係以清水代之交予警察，不知為何尿液報告呈嗎啡陽性反應云云，惟查：
㈠本院於準備程序當庭委請本院簡易庭駐院之檢驗佐理員採集
之被告口腔黏膜，並囑託內政部警政署刑事警察局鑑定是否與本案警方移送之尿液2瓶DNA型別相符，經鑑定結果，認上開尿液檢出之DNA-STR型別與被告之DNA-STR型別相符（該14組型別在台灣地區中國人口分佈機率為2.6110的負17次方），此有該局99年12月16日刑醫字第0990163510號鑑定書附卷可參（見本院卷第22頁），足見本案送驗之尿液確為被告所排放無疑，是被告辯稱係以清水代替尿液交付警方云云，顯與事實不符，不足採信。
㈡次按毒品施用後於尿液中可檢出之最大時限，與施用劑量、
施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異，一般可檢出最長時限為海洛因服用後2至4天；又於尿液檢驗方法中，以氣相層析質譜儀（GC/MS）進行確認檢驗者，不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管製藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號在卷可稽（見本院卷第23-24頁）。查上開被告為警查獲後所採之尿液，經專業機構鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應，有台中市警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各
1份在卷可稽（見警卷第35、37頁），復依該尿液檢驗報告所示，被告之尿液係經以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗而呈嗎啡陽性反應，揆諸前揭說明，足認其於為警採尿即99年7月19日10時許回溯4日內之某時（不包括為警拘禁期間），必有在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次之事實，要無疑義，其空言否認犯行，委無可採。㈢再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第
10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告楊世仲前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，而於88年6月20日釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第7835號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間再犯施用毒品罪，經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年9月28日因停止戒治出所，迄於91年4月8日保護管束期滿，停止戒治裁定未經撤銷執行完畢刑罰部分則經臺灣桃園地方法院90年度訴字第893號判處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院90年度上訴字第29
03號判決上訴駁回確定，有卷附臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是被告楊世仲於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用，是核被告楊世仲所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品海洛因而持有毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告前因施用第一級毒品案件，分別經本院97年度訴字第1226號、97年度訴字第1876號分別判處有期徒刑9月、10月確定，嗣經定應執行有期徒刑1年4月確定，嗣於98年8月12日縮短刑期假釋出監，迄至98年8月20日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告有竊盜、毒品等前科（參卷附前揭紀錄表），仍未能徹底戒絕毒癮，顯見其意志不堅，有違政府訂定毒品危害防制條例之美意，且施用毒品雖係自戕行為，然對社會治安亦有潛在危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之行動電話1支，與本案施用毒品犯行要無關連，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林秀菊到庭執行職務。
中華民國100年1月19日
刑事第九庭審判長法官林靜芬
法官楊文廣法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳錫威中華民國100年1月19日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。