裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第3707號刑事判決
裁判日期：民國100年01月19日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第3707號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告LOPEZHUE.
庫斯塔佛‧羅佩斯）.選任辯護人 王淑榮 律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第24676號），本院判決如下：
主文LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO（中文譯名：庫斯塔佛‧羅佩斯）犯強制性交罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO（中文譯名：庫斯塔佛‧羅佩斯）係尼加拉瓜國籍之棒球運動員，於民國99年10月21日，隨其國家代表隊入境中華民國，參加我國所主辦之西元2010年第17屆洲際盃棒球錦標賽，賽程自民國99年10月23日起至同年月31日止。LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO於參賽期間，隨其球隊下榻於臺中市○區○○○路1段257號之全國大飯店，與隊友SARAVIACISNEROSCRISTIANALEXANDER同住在該飯店2736號房，而2737號房則為其隊友MEJIAGRAN
ADOMARLINALEJANDRO與CORDOBAGONZALEZMARBELLNOEL之房間。緣已成年之Ａ女（卷內代號0000-00000，真實姓名年籍詳卷）於99年10月25日晚上，與友人沈○○（真實姓名詳卷）一起至全國大飯店附近之市民廣場時，遇到LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO之隊友SARAVIACISNEROSCRISTI
ANALEXANDER與BLANDONBLANDONJUANALBERTO二人上前與Ａ女及沈○○搭訕、聊天，渠等乃相約於翌日晚上，一起在市民廣場喝酒。Ａ女與沈○○嗣於99年10月26日晚上8時許，一起前往市民廣場赴約，渠二人到達時，SARAVIACISNE
ROSCRISTIANALEXANDER、JUANALBERTOBLANDONBLANDON與同球隊之其他隊友MEJIAGRANADOMARLINALEJANDRO、CORDOBAGONZALEZMARBELLNOEL、DAVILACALVOWISTONANTONIO等人已在該處聊天、喝酒，Ａ女與沈○○乃加入與渠等一起喝酒，其間Ａ女飲用水果酒、啤酒各1罐；迄於同日23時55分許，Ａ女已有酒意，SARAVIACISNEROSCRISTIA
NALEXANDER乃將Ａ女帶回下榻之全國大飯店，而因其自己所住之7樓2736號房內有LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO與其他隊友在喝酒，其遂將Ａ女帶至隔壁之2737號房休息。Ａ女進入2737號房後，因酒力作用而躺在床上睡著，SARAVIACISNEROSCRISTIANALEXANDER乃退出該房間。嗣於99年10月27日凌晨0時許，LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO得知隔壁之2737號房內有女子獨自在休息，竟心生淫念，基於強制性交之犯意，單獨進入該房間內，將電燈關掉，並將窗簾拉起後，隨即走近Ａ女，當時Ａ女已醒來，其見LOPEZHUEMB
ESGUSTAVOHORACIO靠近，乃以手揮舞要求LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO不要靠近，LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO未予理會，其未徵得Ａ女之同意，即強行將Ａ女壓制在床上，從Ａ女大腿內側鼠蹊部所著短褲及內褲之縫隙，強行以手指插入Ａ女之陰道內抽動約1、2分鐘，其間Ａ女雖有一直哭泣，並掙扎、反抗，然因氣力不敵而無法掙脫，致遭LOPE
ZHUEMBESGUSTAVOHORACIO以此強暴方法，對其為強制性交得逞。之後LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO先行退出該房間，此時Ａ女因下體遭LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO強行以手指插入而裂傷出血，且疼痛不堪，而坐在房間地上爬不起來，致未能及時逃離。詎LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO隔一下子又進入該房間內，Ａ女見狀雖試圖逃跑，然遭LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO強行抓住其左手臂，將其拉回房間內，LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO復承上揭強制性交之接續犯意，違反Ａ女之意願，將Ａ女強壓在床上，不顧Ａ女之掙扎、反抗，從Ａ女所著短褲及內褲之縫隙，強行以手指插入Ａ女之陰道內抽動約1、2分鐘，以此強暴方法，再度對Ａ女為強制性交得逞。Ａ女則因LOPEZHUEMB
ESGUSTAVOHORACIO之上揭強制性交行為，致受有處女膜7點鐘方向新裂傷、出血及左上臂瘀青之傷害。嗣LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO離開該房間後，Ａ女即趁隙逃離。而因Ａ女遭LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO第一次性侵害後，已有撥打電話向友人陳○○（真實姓名詳卷）求救，並告知陳○○自己在全國大飯店7樓，陳○○隨即趕赴現場，嗣當Ａ女下至該飯店1樓大廳外之經國綠園道時，陳○○已在該飯店外等候，並隨即向至該飯店巡簽之巡邏員警尋求協助，陳○○見到Ａ女，隨即告知員警係Ａ女向其求救，經陳○○詢問Ａ女，得知Ａ女遭性侵害一事後，隨即轉知警方偵辦，旋由女警陪同Ａ女至行政院衛生署臺中醫院驗傷採證後，再由警方陪同Ａ女返回全國大飯店，會同飯店人員、尼加拉瓜棒球代表隊之隨行翻譯及領隊人員進入球員房間內進行指認，而循線查獲上情。
二、案經Ａ女訴由臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告及被告之選任辯護人對於本案卷內相關證人之審判外陳述、文書資料（供述證據）之證據能力於本院審理期日均表示同意有證據能力，檢察官亦表示沒有意見，且未就上述證據資料之證據能力有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實業據被告LOPEZHUEMBESGUSTAVOHORACIO（中文譯名：庫斯塔佛‧羅佩斯，下稱被告）於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與A女於警詢及檢察官偵查中證述遭被告以手指強制性交之情節相符。而A女於案發當日如何與被告之隊友至全國大飯店前之市民廣場喝酒、聊天，之後Ａ女即隨被告之隊友進入全國大飯店、另Ａ女遭被告強制性交之後如何以電話求救等情，亦據證人即Ａ女之友人沈○○、陳○○於偵查中具結證述屬實。另Ａ女與被告之隊友相約見面聊天、喝酒，並且因喝了很多酒，方被被告之隊友帶至全國大飯店2737號房休息，之後被告確實出現在該號房內與Ａ女共處一室等情，亦據證人即被告之隊友SARAVIACISNE
ROSCRISTIANALEXANDER、JUANALBERTOBLANDONBLANDON、MEJIAGRANADOMARLINALEJANDRO、CORDOBAGONZALEZMARBELLNOEL、DAVILACALVOWISTONANTONIO等人於偵查中具結證稱綦詳，參以Ａ女對於被告對其如何為性侵害行為，及遭被告性侵害後渠如何自行離去等情，描述具體且詳細，而依Ａ女之智識及可能經歷等生活經驗，自係確遭被告性侵害，始能為上開指證，況被告與A女於案發前素未謀面，並不相識，尤無仇恨怨隙，A女自係於上開時間、地點，遭被告強制性交，於離開後隨即轉知友人並打電話報警，衡情，Ａ女當非故意設詞任意誣攀被告至明。又Ａ女於案發後隨即至行政院衛生署臺中醫院採證及驗傷結果，Ａ女確實受有處女膜7點鐘方向新裂傷、出血及左上臂瘀青之傷害，有該院所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙及採證光碟1張彌封在卷足稽；而案發後經警方採集被告及Ａ女之相關檢體送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「1、本案被害人右手指甲上微物DNA-STR型別為混合型，排除被害人本身之型別後之其餘外來型別與被告型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，高約2.40×10倍。2、本案編號A棉棒（採自被告左手）、編號B棉棒（採自被告右手）DNA-STR型別為混合型，排除被告本身之型別後之其餘外來型別與被害人型別相符，研判該外來型別來自被害人之機率較隨機人之機率高，高約9.21×10倍。3、編號C床單標示00000000、00000000處血跡，DNA與被害人DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為2.75×10。」等情，亦有刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局99年12月6日刑醫字第0990151139號鑑定書1份在卷足憑，益證Ａ女上開證述內容應非無據，足認被告上揭之自白應事實相符，應堪採信。此外，復有臺中市警察局第一分局現場勘察報告及刑案現場採證相片、臺中市警察局婦幼隊贓物認領保管單1紙、現場查扣之行動電話照片1張、被害人所繪製之現場圖1紙、全國大飯店2736號及2737號房之房號照片2張及光碟1片、全國大飯店監視錄影畫面擷取照片7張、被害人指認過程之錄影光碟1片足資佐證，被告確有於上揭時、地對Ａ女為強制性交之犯行，應屬無疑。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法予以論科。
二、論罪科刑：
(一)查刑法第10條第5項於88年4月21日修正增列「性交」之法律定義，即：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。係以「性交」取代舊刑法所使用之「姦淫」一詞，並將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為均列入性交行為之範疇。本件被告以手指插入Ａ女陰道之行為，自屬性交行為無誤。另刑法第221條第1項對於強制性交手段，係列舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違反其意願之方法」，須排除「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」、「催眠」之違反其意願之方法外，始有「其他違反其意願之方法」之適用。又刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件；換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院97年度臺上字第5814號、第6117號、98年度臺上字第1851號裁判意旨參照）。再行為人所為之強暴之不法行為，應就當時之具體事實，予以客觀之判斷，已足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度稱之。查被告於如犯罪事實欄所載之時間、地點，強行以身體之力量將Ａ女壓制在床上，在Ａ女欲掙脫之際，不顧A女口不斷反抗、掙扎，並強拉Ａ女之手臂，仍將A女強壓在床上，再以手指插入A女陰道內來回抽動之強暴方式，對A女性交，復佐以Ａ女年僅20餘歲，被告對A女犯強制性交地點是被告下榻之飯店處，當時僅有被告與A女二人在場，時間是在凌晨0時許之一般人已在熟睡時間，A女對被告上開所施不法舉動之強暴手段，顯然無法抗拒，而遭被告性交得逞，是被告上開所為，核係以強暴方式犯之，堪可認定。
(二)是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。又被告對A女以強暴方式犯強制性交罪，係以強拉Ａ女手臂，再強壓A女在床上以手指之方式為之，雖致Ａ女受有處女膜7點鐘方向新裂傷、出血及左上臂瘀青之傷害，然此傷害行為應為被告所為強制性交行為過程中所生之當然結果，應不另論以傷害罪。被告先後2次強制性交犯行，係於密切接近之時間，在同一地點，接續實施同一構成要件，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動之接續施行，而屬接續犯，應僅論以一罪。
(三)第按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。查，被告係尼加拉瓜國籍之棒球運動員，係參加我國所主辦之西元2010年第17屆洲際盃棒球錦標賽，而隨其國家代表隊入境我國，並下榻於全國大飯店，本件Ａ女原係依其意願與其隊友SARAVIACISNEROSCRISTIANALEXANDER同往該飯店，被告雖於當日因酒後利用Ａ女獨自在其隊友房間休息之機會，一時性起，始進入該房間對A女以手指為上揭強制性交，然此強制性交所生惡害程度與一般施暴力犯強制性交罪仍有所差別，無法相提併論，因被告犯強制性交罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪，又參酌被告並前無犯罪紀錄，素行良好，且其行為尚非殘暴，時間不長，就被告犯上述強制性交罪如科以本罪之最低法定本刑即有期徒刑3年，仍屬過重，在客觀上顯有堪為憫恕之處，本院爰依刑法第59條之規定就被告上開犯罪予以酌減其刑。
(四)爰審酌被告正值青壯之年，趁Ａ女涉世未深而獨自在其隊友房間休息之機會，對Ａ女為強制性交犯行，所為實不足取，亦對Ａ女造成生理、心理產生傷痛，暨被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，犯罪後已坦承犯行，並已與被害人Ａ女達成民事和解，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主所示之刑，以資懲儆。至起訴書雖以被告犯後猶否認犯行，飾詞狡辯，顯不知悔悟，態度非佳等情狀，而具體求處被告有期徒刑4年等語，然本院審酌原起訴檢察官未及考量被告與被害人已達成民事和解，且犯後已於本院坦承犯行等情，認被告應處如主文所示之刑為適當，原起訴檢察官上揭所請，尚嫌過重，礙難准許。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，因一時失慮，致罹刑典，惟事後業取得Ａ女之諒解，Ａ女並於本院準備程序中陳稱：願意與被告和解，對於刑度沒有意見，同意給被告緩刑之機會等語（見本院卷第37頁反面），且被告亦當庭以金錢賠償Ａ女，與Ａ女達成民事和解並填補Ａ女之損害，是被告經此刑之宣告後，應知警惕而信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第
74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新，並依刑法第93條第1項第1款規定諭知於緩刑期間付保護管束。
(五)末查，依保安處分執行法第74條之1第1項之規定，對於外國人保護管束者，得以驅逐出境代之；前項驅逐出境，準用第8章之規定（即同法第82條至第87條關於驅逐出境之規定）。而依同法第8章第82條規定，受驅逐出境處分之外國人，由檢察官交由司法警察機關執行之。被告之保護管束宜否以驅逐出境代之，乃判決確定後檢察官指揮執行時所應斟酌之事項，非本院於判決時所得論究，此與刑法第95條之對外國人之驅逐出境處分有別，判決主文內不宜宣告「保護管束以驅逐出境代之」，只須於判決理由敘明即可（參見最高法院85年度臺非字第3號刑事判決）。雖臺灣高等法院檢察署88年12月24日檢英執字第四七號函示：「按執行保安處分，應依裁判行之，保安處分執行法第四條第一項定有明文，同法第七十四條之一規定：『對於外國人保護管束者，得以驅逐出境代之。』，此之『驅逐出境』既屬保安處分之一種，自應先取得執行名義，始得據以執行，且驅逐外國人出境應屬司法權之行使，而非行政權之行使，故應由法院裁判後為之。本署八十五年四月增訂『刑罰執行手冊』第一四三頁第四十二項不同之規定應予變更。」之見解，惟保安處分執行法中就應經法院裁判而行之情形，俱有明文規定(如該法第6條、第28條第3項、第40條第2項、第41條、第74條之3、第75條、第76條)，該法於74條之1得以驅逐出境代保護管束之部分並無需經法院裁判之規定，而係規定為檢察官得依具體狀況，衡情指揮執行之方法，其是否替代執行，並無須由檢察官聲請法院裁定之明文，故法院依法並無直接裁判以驅逐出境代保護管束之權限，最高法院85年度臺非字第3號判決亦同此見解；且對外國人之驅逐出境，除法有明文規定法院得為宣告外（如刑法第95條），應屬行政權之行使，此觀入出國及移民法第36條之規定即明，是上開臺灣高等法院檢察署函示內容實有詰誤（臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會決議參照）。而法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文，各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，司法院大法官釋字第137號、第216號著有解釋甚明。綜上所述，本件被告執行保護管束中是否以驅逐出境代之，仍應由檢察官依具體情形衡酌，非本院於判決時所得論究，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
中華民國100年1月19日
刑事第十六庭審判長法官王世華
法官陳玉聰法官蔡美華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張禎庭中華民國100年1月19日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。