裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第595號刑事判決
裁判日期：民國94年09月15日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上訴字第595號
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○被告戊○○
（現於臺灣嘉義監獄替代役專業訓練班
服役被告甲○○上二人共同選任辯護人 賴鴻鳴 律師
劉錦勳 律師 莊信泰 律師上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第一二九五號中華民國九十四年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度營偵字第一一○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○、戊○○共同殺人未遂，乙○○處有期徒刑陸年，甲○○、戊○○各處有期徒刑伍年。
扣案登山刀（含刀套）、球棒各壹支均沒收之。
事實
一、乙○○於民國（下同）92年間曾犯毒品危害防制條例罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三年緩刑五年，現仍緩刑中，於93年8月8日上午零時許，與友人己○○等人同往台南縣新營市○○路○○○號之「美樂地ＫＴＶ」第116號包廂，唱歌、飲酒作樂，於同日上午一時十分許，乙○○至該ＫＴＶ第103號包廂尋友後，行經中庭，欲返回第116號包廂時，因細故與當日亦在該ＫＴＶ第一○九號包廂唱歌之丙○○、庚○○等人發生口角，丙○○與庚○○等人拉扯乙○○衣領，並作勢欲毆打乙○○。適己○○與該ＫＴＶ經理壬○○聞聲趕至現場協調，雙方始行散去。
二、乙○○因覺受辱，乃基於殺人之犯意，起意報復丙○○，遂即以電話聯絡其友人甲○○，告知其在ＫＴＶ受辱，要求甲○○將原為其所有，寄放於甲○○處之登山刀一支攜帶至該ＫＴＶ處，甲○○旋以電話另邀集友人戊○○，由甲○○駕駛車號：00—0000號自用小客車載同戊○○，並攜帶乙○○所有之登山刀（含刀套）及甲○○所有之木質球棒各一支，於同日上午一時四十五分許，至「美樂地ＫＴＶ」大門處與乙○○會合，乙○○、甲○○、戊○○三人即基於共同殺人之犯意聯絡，由乙○○持登山刀，戊○○持木質球棒，甲○○則徒手進入「美樂地ＫＴＶ」，並由乙○○帶領下，乙○○與戊○○直入「美樂地ＫＴＶ」第一○九號包廂，甲○○則在第一○九號包廂門口把風，乙○○、戊○○進入該包廂後，確認丙○○為方才與其發生衝突之對象後，即稱：「是他，給他死」等語後，由乙○○、戊○○分持前揭登山刀、木質球棒朝丙○○頭部、手、腳等處猛力砍擊，造成丙○○受有右前額顱骨破裂併顱內出血及氣腦、右前額及臉部深部切割傷2處（約15公分×3公分、4公分×2公分）、左前臂及右下肢多處切割傷5處（分別為10公分2處、3公分、15公分、5公分），並於臉部及四肢有木棍傷等傷勢。3人旋即趁亂逃離現場，嗣丙○○經其友辛○○駕車送至財團法人奇美醫院（以下簡稱奇美醫院）救治，始倖免發生死亡之結果。「美樂地ＫＴＶ」人員報警後，由員警於現場扣得甲○○所有，且供其等殺害丙○○所用之木質球棒一支，及乙○○所持登山刀刀套一只。乙○○則於同日17時許，攜帶其所有，且供其砍殺丙○○所用之登山刀一支至台南縣警察局新營分局投案。
三、案經丙○○訴由台南縣警察局新營分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○及被告甲○○、戊○○等均矢口否認有殺人之犯行，被告乙○○辯稱：伊當日攜刀進入包廂時，意在找丙○○理論，質問其等何以無故欺侮人，然丙○○衝上欲搶其所持刀械，伊為自衛，始隨意揮舞，不慎砍及告訴人丙○○，伊並無殺害丙○○之故意等語。被告戊○○辯稱：伊當日持木棒至該包廂，僅係預防遭他人攻擊，並無攻擊丙○○之意，且其進入包廂後，不慎將木棒掉落在地，並未持木棒毆擊丙○○等語。被告甲○○辯稱：伊僅在包廂門口佇立，並未參與攻擊丙○○行為，亦無殺人之犯意等語。
二、惟查被告乙○○與丙○○於93年8月8日上午一時許，在「美樂地ＫＴＶ」中庭處曾發生爭執，被告乙○○遭丙○○及同行友人拉扯衣領，作勢欲毆打等情，業據被告乙○○於警訊、偵查及原審審理時 陳明 在卷（詳警卷第2頁、第3頁、偵查卷第40頁、原審卷第18頁、第83頁），核與證人壬○○、己○○證述情節相符（詳警卷第60頁至第63頁、偵查卷第10頁、原審卷2第24頁、第29頁)，足認被告乙○○當日與丙○○及其友人確曾發生口角衝突，且遭丙○○及其友人拉扯衣領作勢毆打，自覺受辱等情，應堪認定。
三、被告乙○○因不甘受辱，即以電話聯絡甲○○，並要求甲○○攜帶登山刀一支至該ＫＴＶ處擬予報復，甲○○再以電話另邀戊○○，由甲○○駕駛自用小客車載同戊○○，並攜帶乙○○所有之登山刀（含刀套）及甲○○所有之木質球棒各一支，至「美樂地ＫＴＶ」大門處與乙○○會合等情，業據被告乙○○於偵查中供稱：「‧‧‧事前是我打電話給他們兩人說我被人欺負，並叫他們拿東西來，意思是要他們帶兇器來，結果他們拿木棒和開山刀（指登山刀，以下同）來，他們到ＫＴＶ時有打電話給我，我就出去門口‧‧‧我就將開山刀拿著‧‧‧」、「我打電話給甲○○」(詳偵查卷第76頁），原審亦稱：「是他們先打我，我打電話叫我朋友甲○○過來，叫他帶我放在他家裡的登山刀過來‧‧‧」（詳原審卷1第18頁)，甲○○於原審亦稱：「登山刀是乙○○寄放在我這裡，他當天打電話叫我帶過去，他沒說原因就掛斷電話，我聽他的語氣很著急，因為我怕乙○○是否與他人衝突，所以開車先去載戊○○，我告訴戊○○說乙○○好像出事了，球棒是我原本就放在車上‧‧‧」、「我拿刀子去給乙○○（詳原審卷1第22頁、第70頁），戊○○於原審亦稱：「是因為甲○○打電話給我‧‧‧過來接我時，告訴我說乙○○在ＫＴＶ被打‧‧‧到ＫＴＶ門口之後，乙○○出來，乙○○就在車上拿刀子下去並說裡面很多人，我就跟著下車，我拿球棒‧‧‧」（詳原審卷1第26頁）、於原審爭點整理時被告乙○○、甲○○等亦均坦承乙○○有打電話叫甲○○攜帶刀械到ＫＴＶ（詳原審卷1第83頁），是甲○○、戊○○明知乙○○與他人爭執，故意攜帶刀械送交乙○○，並夥同報復行為之犯行，甚為明確，彼等於警訊及偵查初訊時，辯稱：並未打電話叫甲○○等將兇器送到ＫＴＶ，亦受乙○○之囑，帶兇器給乙○○，係在ＫＴＶ門口偶然相遇云云，自屬卸責之詞，殊不足取。
四、被告乙○○與甲○○、戊○○會合後，即由乙○○持登山刀、戊○○持球棒、甲○○徒手，並由乙○○帶領下前往「美樂地ＫＴＶ」第109號包廂，甲○○在包廂門口把風，乙○○、戊○○進入該包廂確認丙○○後，即分持刀、棒共同砍擊丙○○，見目的已達，三人旋即趁亂逃離現場，除據丙○○於警訊、偵查及原審指訴明確外（詳警卷第22頁、偵查卷第38頁、第39頁、原審卷第145至第155頁），並經在場之證人庚○○、辛○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○分別供證在卷（詳警卷第30頁至第50頁、第71頁、偵查卷第11頁至第13頁、原審卷1第163頁至第180頁、原審卷2第51頁至第54頁），造成丙○○因而受有右前額顱骨破裂併顱內出血及氣腦、右前額及臉部深部切割傷2處（約15公分×3公分、4公分×2公分）、左前臂及右下肢多處切割傷5處（分別為10公分2處、3公分、15公分、5公分），並於臉部及四肢有木棍傷等傷勢，且送醫急救時，因其頭骨業已破裂，硬腦膜亦已穿透，其腦部有大量流血，及空氣進入腦內，有流血過多、併發腦膜炎危及生命之可能等情，亦有奇美醫院93年8月9日診斷證明書、及該院於93年11月2日以（93）奇院柳醫字第0310號函所附之丙○○病情摘要各一紙在卷可參（附於警卷第73頁、偵查卷第71頁、原審卷1第108頁)，是被告戊○○所辯未持球棒攻擊丙○○一節，自不足取，此部分事實亦堪認定。
五、按殺人未遂與傷害罪之區別，本在於行為人於行為時之主觀犯意，是否確有殺害被害人之故意，抑或僅有使被害人受有一定傷勢之意為區分之標準，惟行為人主觀犯意隱藏於心中，無從窺見，僅能依據事後勘查行為人之行為動機、行為時之相關客觀事實而為認定。是行為人行為之際，所用工具，施力大小，及被害人受創部位、所受之傷勢與被害人之相對距離等客觀因素，均應綜合考量而為判斷行為人於行為之際是否具有殺人之故意。據丙○○於原審審理時，以證人身分結證稱：當日被告乙○○持刀砍擊時，伊先舉左手抵擋，故手部先行受傷。被告續行持刀砍擊，伊再以左手抵擋，被告乙○○第三次砍擊時，即砍至頭部，而戊○○亦持木棒攻擊等語（詳原審卷1第149頁、第154頁），參以前述丙○○所受傷勢，其左前臂與頭部均受有多處創傷，臉部及四肢有木棍傷情，足認丙○○前揭證述屬實，被告乙○○確係持刀朝丙○○頭部要害部位攻擊，且次數非僅一次，戊○○亦持球棒攻擊丙○○臉部及四肢，應可認定。復觀告訴人丙○○頭部所受創傷，其右前額顱骨已因被告持刀攻擊而致破裂，甚而導致顱內出血及氣腦等病症，足見被告持刀攻擊之際，施力之猛。復參以被告持以攻擊告訴人之登山刀全長約49公分，刀刃部分長達33公分、刀刃部分為鋼質所製等情，業經原審當庭勘驗屬實（詳原審卷2第22頁），被告等以上開登山刀及球棒猛力攻擊人體頭部、四肢，將可能造成死亡之結果為眾所週知之事實。綜合以上所主、客觀情狀，被告等於攻擊丙○○之際，確有致告訴人丙○○於死之故意甚明。被告乙○○雖辯稱：僅係隨手揮舞刀械，不慎傷及丙○○云云，然此與前述諸多客觀情狀相違，況倘被告乙○○確係隨手揮舞刀械自衛，並非有意攻擊丙○○某部位，衡情丙○○之傷勢當無集中於頭部及保護頭部之左前臂處，且其他在場之人，均未受傷之理，被告乙○○前開辯詞，與事實不符，顯無可採。
六、至被告乙○○於原審另辯稱：伊砍傷丙○○後，旋即逃逸，並未續行追擊丙○○，足見其並無殺害丙○○之犯意及進入包廂時被丙○○及其友人一擁而上，且持椅凳、公杯先行攻擊故持刀揮舞自衛應屬刑法正當防衛範疇云云。惟被告乙○○是否確有殺人之故意，應以其揮刀砍擊丙○○之際為斷。其砍擊告訴人丙○○後，是否續行追擊，雖屬判斷基準之一，然非絕對標準，依前述證據所示，已足認定被告乙○○揮刀砍擊之際，確有殺害告訴人丙○○之故意，且見目的已達而逃離，並不影響其行為時有無殺人犯意之判斷。又本案係被告乙○○受辱於先，再電請甲○○召戊○○攜帶刀械前往報復，並無正當防衛之適用，其上開辯解，自無可採，並予敘明。
七、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。大法官會議著有釋字第一０九號解釋可資參照。查被告甲○○明知乙○○在ＫＴＶ受辱，極思報復，竟於接獲乙○○之電話後，另邀戊○○並攜帶登山刀及球棒前往支援，復共同進入該「美樂地ＫＴＶ」，推由乙○○、戊○○分持登山刀及球棒進入一○九號號包廂，甲○○在車外把風，共同毆擊丙○○，彼等殺害丙○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，甚為明確，均應以共犯論處。
八、查被告等殺人未遂，核所為係犯刑法第二七一條第二項、第一項之罪，被告乙○○、戊○○、甲○○等三人有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，均屬共同正犯，被告等著手實施殺人行為，然尚未發生殺人之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。扣案登山刀（含刀套）、球棒各一支，分別為被告乙○○、甲○○所有之物，且均係供其等犯罪所用之物，爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。
九、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○、甲○○、戊○○三人均係殺人未遂之共同正犯，原審竟認被告甲○○、戊○○二人係犯傷害罪，尚有未合，被告乙○○上訴意旨，否認有殺人之故意，雖不足取，檢察官上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告等之犯罪動機、手段、被害人受傷之程度及被告乙○○之犯罪情節較重，被告甲○○、戊○○二人行為時，均尚未成年，皆屬血氣方剛之年紀等一切情狀，分別量處乙○○有期徒刑陸年、甲○○、戊○○各處有期徒刑伍年。扣案登山刀（含刀套）、球棒各壹支均依法沒收之。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三六九條第一項前段、第三六四條、第二九九條第一項前段、第二七一條第二項、第一項、第二十八條、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務中華民國94年9月15日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官吳森豐法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珍鳳中華民國94年9月15日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第271條：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處二年以下有期徒刑。