裁判字號：最高法院97年台上字第3392號刑事判決
裁判日期：民國97年07月18日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三三九二號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年九月十五日第二審判決（九十四年度上訴字第五九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度營偵字第一一０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑被害人即告訴人 林義淵 於偵查及第一審之指訴，及證人 楊左青 、 鍾元琅 、林義淵、 陳建宏 、 張育瑞 、 蘇勇達 、 陳威任 、 胡明智 、 郭宗憲 於偵查或第一審之證詞，暨扣案之登山刀一支、球棒一支、卷附財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）民國九十三年八月九日診斷證明書、九十三年十一月二日以
（九三）奇院柳醫字第０三一０號函所附之病情摘要等證據，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處甲○○、丙○○、乙○○共同殺人未遂罪刑（甲○○處有期徒刑六年，丙○○、乙○○各處有期徒刑五年）。已敘明所憑之證據及其認定之理由。對於上訴人均矢口否認有殺人之犯行，甲○○所辯：伊當日攜刀進入包廂時，意在找林義淵理論質問其等何以無故欺侮人，然林義淵衝上來欲搶伊所持刀械，伊為自衛，始隨意揮舞，不慎砍及林義淵，伊並無殺害林義淵之故意；乙○○所辯：伊當日持木棒至該包廂，僅係預防遭他人攻擊，並無攻擊林義淵之意，且伊進入包廂後，不慎將木棒掉落在地，並未持木棒毆擊林義淵；丙○○所辯：伊僅在包廂門口佇立，並未參與攻擊林義淵行為，亦無殺人之犯意云云。何以均係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：原判決依憑林義淵、陳建宏、張育瑞、蘇勇達、陳威任、胡明智、 王贊逸 、郭宗憲等人之警詢筆錄， 惟渠 等之警詢筆錄經第一審法院裁定為審判外陳述，無證據能力，原判決竟仍採列為證據，顯有判決不適用法則之違誤；又原判決援引之奇美醫院九十三年八月九日診斷證明書及九十三年十一月二日以（九三）奇院柳醫字第０三一０號函所附之病情摘要，依上揭書證所示，被害人林義淵之臉部、四肢並無木棍毆傷，有關奇美醫院診斷資料中，有記載臉部、四肢有毆擊傷者，係奇美醫院九十四年一月二十八日（九四）奇院柳醫字第０六０三號函所附之病情摘要，原判決卻未將之援引為證據，理由顯有不備；另依奇美醫院九十四年一月二十八日（九四）奇院柳醫字第０六０三號函所附之病情摘要所示「有類似木棍毆擊之傷勢於臉及四肢」，本件證人楊左青於第一審時證述被害人林義淵曾自包廂外追出而撞及安全玻璃，被害人遭甲○○以登山刀攻擊後，無法如正常般行走而跌跌撞撞，則被害人之傷勢，是否因跌撞所造成，或木棍所造成，殊有詳查之必要，原判決徒以奇美醫院不確定之病情摘要為據，顯有理由不備之違誤；再原判決對於上訴人三人如何形成犯意聯絡，如何分配犯罪行為之實施，未於理由內詳細敘明，原判決理由亦有不備云云。經查，按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件原判決依調查證據之結果，已敘明丙○○明知甲○○在ＫＴＶ受辱，亟思報復，竟於接獲甲○○之電話後，另邀乙○○並攜帶登山刀及球棒前往支援，復共同進入該「美樂地ＫＴＶ」，推由甲○○、乙○○分持登山刀及球棒進入一０九號包廂，丙○○在外把風，共同毆擊林義淵，彼等殺害林義淵之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，甚為明確，均應以共同正犯論處。又原判決係依憑在場之證人陳建宏、張育瑞、蘇勇達、陳威任、胡明智、王贊逸、郭宗憲等人於偵查或第一審分別供證在卷，上訴意旨謂渠等之警詢筆錄無證據能力云云，以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。原判決復說明林義淵因頭部、手、腳等處被猛力砍擊：右前額顱骨破裂併顱內出血及氣腦、右前額及臉部深部切割傷二處（約十五公分〤三公分、四公分〤二公分）、左前臂及右下肢多處切割傷五處（分別為十公分二處、三公分、十五公分、五公分），並於臉部及四肢有木棍傷等傷勢，且送醫急救時，因其頭骨業已破裂，硬腦膜亦已穿透，其腦部有大量流血，及空氣進入腦內，有流血過多、併發腦膜炎危及生命之可能等情，復引用奇美醫院九十三年八月九日診斷證明書、及該院於九十三年十一月二日以（九三）奇院柳醫字第０三一０號函所附之林義淵病情摘要各一紙在卷可參（附於警卷第七三頁、偵查卷第七一頁、第一審卷一第一０八頁）。該第一審卷一第一０八頁即是奇美醫院九十四年一月二十八日（九四）奇院柳醫字第０六０三號函所附之病情摘要，並記載林義淵有類似木棍毆擊之傷勢於臉及四肢。以此爭執，亦非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明之事項，仍執陳詞，徒憑己見漫事爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月三十一日
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