裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年重上更(三)字第49號刑事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十九年度重上更(三)字第四九號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣臺中女子監獄執行）選任辯護人 林志雄 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十六年度訴字第四０三號中華民國九十七年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第五六六二、八一七八號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分，暨定執行刑，均撤銷。
甲○○共同犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○於民國（下同）九十四年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，於九十四年八月三日因認無繼續施用毒品傾向而釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六三五號不起訴處分確定。詎不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得販賣、轉讓、持有，竟與 柯文瑞 共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十五年七月底之某日，因其胞兄柯文瑞腰部受傷，在柯文瑞位於嘉義市○區○○街○○○巷○號二樓二住處，受柯文瑞之託轉讓四分之一錢之毒品海洛因予其姪女 柯亞惠 （甲○○另犯施用第一級毒品部分，業經判刑確定）。
二、嗣於九十五年八月二日十六時四十分許，警方持搜索票在柯文瑞與 施秀花 居住之嘉義市○○街○○○巷○號二樓二住處搜索，當場查獲柯文瑞與施秀花所有而未及販賣之安非他命十二包（毛重二０．一八公克）、海洛因二十包（毛重九０．七八公克）、行動電話六支、小型計算機一臺、電子磅秤一臺、玻璃球管四支、水煙斗一組、填充器二支、葡萄糖十三包、夾鏈袋十三束；自該處餐廳飯桌及椅子上查獲注射針筒七支、斜削吸管九支、彩色標籤四包、海洛因八包（每包重約０．二四公克）、電子磅秤一臺、塑膠鉛筆盒一個（內含安非他命一包重約一．九公克及斜削吸管三支）、白色粉末一包（重十二．九五公克）、斜削吸管五支、打火機二個、駕駛執照一張、小剪刀一支、水銀電池二個、塑膠工具箱一個、夾鏈袋含安非他命０．四四公克一包、貼有綠色標籤之內含海洛因夾鏈袋十一包（每包約０．二四公克）、貼有橙色標籤之內含海洛因夾鏈袋十五包（每包重約０．二九公克）、貼藍色標籤之內含海洛因夾鏈袋十一包（每包重約０．二六公克）、手機二支、玻璃球管一支。另在嘉義市○○街「峇里島大樓地下停車場」內，查獲柯亞惠持有含有第三級毒品特拉嗎竇成分之藥丸二十九顆。又於同日十二時四十分許，在嘉義市○○街「全家便利商店」前，查獲 蔡文嫦 持有柯亞惠所交而欲販賣三包海洛因（共重約０．七公克）；並於其位於嘉義市○○街○○號四樓二住處查獲未含海洛因成分之白粉二包、電子磅秤一臺、手機三支、夾鏈袋一包，而查悉上情（柯文瑞、施秀花、柯亞惠、蔡文嫦犯罪部分，均判決確定）。
三、案經海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二明文規定。證人柯亞惠於警詢陳述，雖與原審所述不符，然就警詢筆錄製作之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足以判斷其陳述過程未受其他外力影響，其意思決定及活動出於真意顯未受有不當之干預，摻入虛偽之可能性甚低，無違法取供之情況，縱未經由詰問程序以檢驗其真實性，亦顯不致損及被告之利益，其供述之信用性，自諸般情況觀之，充分地被承認，且與其偵查中陳述內容大致相當，是應認證人柯亞惠於警詢時之陳述應具有較可信之特別情況，且證人柯亞惠之警詢陳述，就具體個案案情及相關卷證判斷，為闡明本案待決事實存否之實質真實目的，於犯罪之證明上，除該項審判外之警詢供述外已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外警詢供述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，更有以此證據為必要之特別理由存在，顯為證明本案犯罪事實存否所必要。依上開刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認證人柯亞惠於警詢之陳述亦可採為證據。被告辯護人辯稱：柯亞惠警詢陳述無證據能力等語，不足採信。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據（除柯亞惠警詢陳述外），已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、前揭時、地，被告甲○○受其胞兄柯文瑞之託轉讓四分之一錢之毒品海洛因予其姪女柯亞惠事實，迭據被告甲○○於原審及本院歷審理時供承不諱（見一審卷㈢第一二四頁、本院上訴卷第一九二頁、本院更一卷第一六二、二六四頁、本院更二卷第二五一頁、本院更三卷第九十九頁反面、第一一七頁反面），並經柯文瑞證稱：有託甲○○轉讓毒品海洛因予柯亞惠等情屬實（見一審卷㈢第一三九頁），復據柯亞惠證稱：甲○○有交付毒品海洛因四分之一錢等事明確（見一審卷㈢第一一九頁、本院上訴卷第二六二頁），被告甲○○自白既有補強證據，自與事實相符，被告甲○○轉讓毒品海洛因犯行堪以認定。
二、柯亞惠就毒品來源，固於原審供稱：係寄放在柯文瑞處等詞（見一審卷㈠第一二五頁），柯文瑞於原審亦附和柯亞惠說詞，證稱：柯亞惠曾將她的毒品寄我這裡，並跟我拿，其中一次我透過甲○○拿給她（見一審卷㈢第一三五、一三六頁）。然柯亞惠證稱：寄放在柯文瑞處的毒品海洛因，是與柯文瑞合資購買的（見一審卷㈢第五十頁），柯文瑞則證稱：柯亞惠寄放的毒品海洛因，不是與柯亞惠合資購買的（見一審卷㈢第一四０頁）；且柯文瑞證稱：警方查扣之塑膠鉛筆盒裡面的毒品是柯亞惠的（見一審卷㈡第七十三頁），柯亞惠則證稱：柯文瑞那邊查扣的東西，是他的，不是我的（見一審卷㈢第五十二、五十三頁），二人所證述的內容均不一致。再者，海洛因屬違禁物，政府查緝甚嚴，對於持有、轉讓、販賣者均科以重刑，柯文瑞及柯亞惠均有毒品案件之前案紀錄，對此無從諉以不知，而海洛因量微價昂，柯亞惠若確將他處購得之毒品放置柯文瑞處，再於需要時取回，徒增遭查緝之風險，且若未與柯文瑞所有毒品有所區隔，則無異造成混淆，取回毒品時不免困擾；又倘為「寄放」，柯亞惠既係取回所有之毒品，何需告知柯文瑞重量，徵稽所謂「寄放」一節，顯然與常情相悖。況柯亞惠對於每次寄放之數量及何時寄放及取回次數等重要基礎事實，竟答以忘記等語（見一審卷㈢第一０七頁），然以每次拿取之毒品為一錢、一錢半或半錢之重量，價格動輒上萬元，以此鉅額花費購回之毒品，竟如此輕率交予柯文瑞，亦不合社會常理。另參之柯文瑞於偵查中供述：「（為何她要把毒品寄在你家？）她知道我對毒品比較內行，她曾經被騙過，她如果向其他不熟買主買的話，就先拿來寄放在我這裡。」「（她都怎麼跟你聯絡？）她都打0000000000號電話給我，她都說要過來跟我拿東西，不然就問我說有沒有把毒品用完，因為他也害（怕）被我吃掉。」（見偵查卷㈠第二十九頁），既擔心柯文瑞會自行取之施用，則何以要放置柯文瑞處？又此與柯文瑞對於毒品「較為內行」有何關連？柯文瑞對於柯亞惠為何要將毒品寄放之辯詞，實令人費解，辯解又有前述未曾一致之瑕疵。是柯亞惠於原審供稱：柯文瑞所交付之毒品海洛因，係其寄放在柯文瑞處等詞，不足採信。
三、柯亞惠曾於九十五年八月三日警詢供述：「我今年五月以後開始跟柯文瑞拿海洛因，每次半錢，一天二次總量約一錢至一錢半，價格半錢一萬六千元。」「我曾向甲○○拿過四分之一錢的海洛因一次，如果柯文瑞或施秀花不在時，我就向甲○○拿毒品。她拿四分之一錢海洛因給我，也都是叫我幫她交貨。」（見警卷㈠第二十八、三十頁），公訴人乃認定柯文瑞、甲○○販賣毒品海洛因予柯亞惠，起訴柯文瑞、甲○○共同觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。但按「犯施用毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。故為防範其為圖減輕或免除刑責而就毒品來源為不實之供述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。而所謂補強證據，則指除毒品購買者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。」（最高法院發回意旨）。本件公訴人認定被告甲○○與柯文瑞共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，於九十五年七月底之某日，以四分之一錢八千元之價格，販賣海洛因予柯亞惠一次犯行，係僅憑柯亞惠上述警詢時不利於被告甲○○之供述。然柯亞惠警詢中證稱：曾向甲○○「拿」四分之一錢之海洛因，如果叔叔柯文瑞或嬸嬸施秀花不在時，就向姑姑甲○○「拿」毒品等語，業據柯亞惠於原審審理時翻異前供，改稱：沒有跟柯文瑞拿毒品，是寄放海洛因、安非他命在柯文瑞處，不一定的時間去拿回來，並否認向甲○○拿毒品云云（見一審卷㈠第一二五至一二七頁），改稱：是和柯文瑞合資購買，東西寄放柯文瑞那邊云云（見一審卷㈢第五十頁），隨又改稱：寄放在柯文瑞那邊的東西，是伊自己買來的云云（見原審卷㈢第一０五頁），所述內容未必一致，而均否認向柯文瑞購買毒品海洛因，是柯亞惠上開警詢供述，存有瑕疵。況柯文瑞於警詢供述：「毒品係於九十五年七月底向綽號『 阿倫 』之人購買，安非他命一兩重十萬元，在同年七月間亦購買海洛因一兩重二十二萬元，並曾出售牟利。」（見警卷㈠第五頁），僅證述柯文瑞坦承有販賣毒品及供出毒品來源，並未述及與被告甲○○有共同販賣毒品海洛因予柯亞惠之情事，且柯文瑞於偵查中、羈押庭、原審均一再否認有販賣毒品海洛因予柯亞惠（見偵查卷㈠第二十九頁、羈押卷第六頁、一審卷㈠第二九六頁、一審卷㈢第一三七至一四四頁）。被告甲○○於歷審亦均供稱：未向柯亞惠收錢等語，並經柯亞惠證實未付錢予甲○○（見本院更二卷第二五一頁），是柯亞惠於警詢供述：柯文瑞販賣海洛因之詞，既存有瑕疵，亦查無補強證據足以判明確與事實相符，自難採為被告甲○○有與柯文瑞販賣毒品海洛因之不利證據，尚屬不能證明被告甲○○此部分販賣毒品海洛因犯行。查被告甲○○與柯文瑞、柯亞惠，為兄妹、侄女關係，柯文瑞為被告甲○○三哥，柯亞惠為被告甲○○與柯文瑞大哥女兒，為至為親密之親屬關係，雖毒品海洛因屬量微價昂之物，柯文瑞於親姪女柯亞惠索討時，無償提供四分之一錢的海洛因，亦無違人情事理，是本件被告甲○○與柯文瑞轉讓毒品海洛因事證已臻明確。
四、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品。被告甲○○轉讓毒品海洛因，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪。公訴人認係成立同條例第四條第一項販賣第一級品罪，起訴法條尚有未洽，因犯罪基本社會事實相同，應予變更起訴法條。被告甲○○轉讓毒品海洛因之前，所持有毒品海洛因之低度行為，應為轉讓毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○雖係受其胞兄柯文瑞之託轉讓四分之一錢之毒品海洛因予其姪女柯亞惠。按「刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。」（最高法院四十九年臺上字第七七號判例參照）。被告甲○○依柯文瑞之指示，負責交付海洛因予柯亞惠，被告甲○○所為顯係已參與柯文瑞轉讓海洛因犯罪行為之一部，揆諸前揭判例意旨，自與柯文瑞有犯罪行為之分擔，應係共同正犯，而非幫助犯。
五、原審認被告甲○○部分罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟被告甲○○與柯文瑞係共同觸犯轉讓毒品海洛因罪，原判決認係共同犯販賣毒品海洛因罪，洵有違誤。被告甲○○上訴指摘及此，為有理由，自屬無法維持，應由本院就被告甲○○部分，暨定執行刑撤銷改判之。爰審酌被告甲○○有販賣、施用毒品前科紀錄之素行，明知海洛因為戕害國人身心健康、危害社會風氣，仍轉讓海洛因予其親姪女，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，以資懲戒。因其犯罪時間在九十六年四月二十四日之前，依九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減其刑期二分之一，應減為有期徒刑九月。至扣案物品，因非被告甲○○所持有，亦與被告甲○○所犯本罪無關，且已於柯文瑞、施秀花、柯亞惠、蔡文嫦所犯各項罪宣告沒收，乃不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條、第二十八條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國99年4月14日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國99年4月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第一項（轉讓第一級毒品罪）：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。