裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年聲再字第9號刑事裁定
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定104年度聲再字第9號再審聲請人即受判決人 陳芳雄 上列再審聲請人因違反貪汙治罪條例案件，對於本院100年度重上更(三)字第50號、最高法院104年度臺上字第516號確定判決（原審案號：臺灣臺東地方法院88年度訴字第240號、89年度訴字第319號、90年度訴字第271號；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署87年度偵字第958號、第1991號、89年度偵字第1598號、第1616號、第1617號、第1620號、第1672號、第1620號、第1672號、第1921號、第1922號、第1923號、第1951號第、2036號、第2107號、第2160號、第2277號、第2353號、2354號，第2355號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：
（一）參照刑法第10條第2項第2款94年2月2日立法修正理由，公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身份，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正，特別表明，須具有法定職務權限者，始適用之。本案臺東縣議會議員建議臺東縣政府補助所屬機關、學校、社團之小型工程及設備補助款及社團補助款，議員之建議權非屬縣議員之法定職權，亦非貪污治罪條例第5條第1項各款所稱之職務，無對於職務上行為詐取財物或收受賄賂之可言。所謂職務上行為，必係因法律、命令賦予一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執行之行為始足當之；預算制度乃行政部門實現其施政方針並經立法部門參與決策之憲法建制，對預算之審議及執行之監督，屬立法機關之權限與職責；法定預算及行政法規之執行，均屬行政部門之職責（參見司法院大法官釋字第520號解釋理由書）。本案由臺東縣政府編列之縣議員基層建設及設備配合款，按諸上揭說明，該預算之執行應屬行政部門之職責；行政慣例上或有尊重民意代表之建議而予執行；然行政機關仍保有自由裁量權，不予執行而退件，如刑事聲請再審狀所附之花蓮縣政府102年2月25日府民議字第0000000000B號、花蓮縣議會102年1月29日會議字第1020000293號函；此議員建議權本質上即難謂係民意代表法定職權之一種，否則民意代表身兼預算審議、監督及執行之權，即有紊亂行政權與立法權力分立與制衡之憲政秩序之虞（參見最高法院97年度臺上字第1179號判決理由(一)）。原確定判決就上開補助款之建議權，認係縣議員陳芳雄等人之職務上行為，然究係依據何種法律或命令所賦予縣議員一定之職務，並未明確說明。原確定判決依刑法第10條修正前，依法令從事公務之人，誤認縣議員之建議權具有法定職權，自有判決不適用法則或適用不當，顯然認定事實錯誤，影響判決結果之當然違背法令。
（二）原確定判決依地方制度法第36條第8款規定，議會有議決議員提案之職權，另依同法第48條第2項規定，議員對縣政業務有質詢之職權；進而擴張解釋縣議員之建議權法定職權云云。然查地方制度法並無明文規定縣議員之建議權為法定職權之一。又查地方制度法係於88年1月25日始制定公布施行，依原確定判決，附表F陳芳雄詐取財物犯行所載核銷日期為85年8月8日、86年8月20日、86年10月19日（見本院100年度重上更(三)字第50號判決262頁至265頁），及附表甲（ 林義力 交付之賄款六，陳芳雄部份為83年會計年度（見前開判決292頁293頁），建議臺東縣政府補助機關學校社團設備款，行為日期係在地方制度法制定公布施行之前，原確定判決持為論罪科刑之依據，自有違背刑法第1條罪刑法定主義之適用法則不當之違背法令至明。
（三）再審聲請人陳芳雄（下稱再審聲請人）涉案部份，於89年12月4日經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官提起公訴，於89年12月15日繫屬於第一審臺灣臺東地方法院，歷經第一、二審及更三審，於104年3月9日最高法院以104年度臺上字第516號判決確定，審理期間顯已逾8年期間。有關再審聲請人部分，雖經第二、三審認為符合刑事妥速審判法第7條規定，侵害速審權之法律效果減輕其刑，然係適用99年5月19日總統公布之舊法，未適用103年6月4日總統令修正公布第5條，第7條應減輕其刑，致未依刑法第66條減輕其刑至二分之一，核原確定判決，自有判決不適用法則之違背法令。
（四）再審聲請人論罪科刑部份，原確定判決第二審有提到依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、14條判決如主文；然第三審撤銷改判，竟漏未審酌，致未依刑法第70條規定遞減其刑，有不適用法則之違誤。
（五）原第二，三審確定判決主文，有關犯罪所得沒收追繳部份，再審聲請人應與 蔡慶忠 負連帶追繳沒收或發還被害人臺東縣政府云云。然查，蔡慶忠並無被檢察官起訴，非本件訴訟當事人，要如何與陳芳雄負連帶追繳沒收之責任？足見原確定判決有適用法則不當之違誤。
（六）綜上，再審聲請人始終矢口否認犯罪，縱令如原確定判決認為再審聲請人構成犯罪，充其量僅觸犯刑法第339條第1項普通詐欺罪，及同法第210條、第214條、第215條、第216條偽造文書罪，根本不構成貪污治罪條例第5條第1項第2款、第3款之罪名，乃原確定判決竟依貪污治罪條例第5絛第1項第2款、第3款罪名科處刑罰，自有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定，應輕於原確定判決，所認罪名之再審理由，為此，請准裁定開始再審。
二、
（一）按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文。所稱「敘述理由」，於為受判決人之利益聲請再審時，係指具體表明符合同法第420條、第421條所定得聲請再審之情形者而言（最高法院104年度臺抗字第343號裁定意旨參照）。
（二）次按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種（最高法院104年度臺抗字第8號、103年度臺抗字第482號、102年度臺抗字第67號裁定意旨參照）。再審及非常上訴制度，均係針對已確定之刑事判決，為改正其錯誤，而設計之特別救濟程序（最高法院104年度臺抗字第183號判決意旨參照）。然再審與非常上訴制度，雖均係針對確定裁判之特別救濟途徑；但再審制度係在救濟原確定裁判認定事實錯誤而設，至非常上訴制度則在糾正原確定判決法律上之錯誤。是如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序為之，非循再審程序所能救濟，二者迥不相同（最高法院103年度臺抗字第768號裁定意旨參照）。亦即再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院104年度臺抗字第343號裁定意旨參照）。
詳言之，再審係因確定判決顯著存有難以容忍之事實誤認，基於實體真實之發現，在具體妥當性之要求下，迫使確定判決之法的安定性對之讓步，據以顛覆法諺所謂「既判力視為真實」之非常救濟制度，乃法的安定性與公平原則兩相衝突之際，所作權衡之結果。有無再審理由，採限制性之立法，端視其是否具備法定之原因而定（最高法院102年度臺抗字第712號、第528號裁定意旨參照）。從而為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款，或第421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。至判決違背法令，則屬最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人得據以聲請再審之理由（最高法院103年度臺抗字第794號、101年度臺抗字第797號、102年度臺抗字第240號裁定意旨參照）。又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴（大法官會議釋字第146號解釋解釋文參照）。是倘所指摘者係關於原確定判決違背法令或適用法則不當之情形，核屬得否非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院103年度臺抗字第411號、第155號、102年度臺抗字第935號裁定意旨參照）。
（三）最高法院針對以下情形，均認屬非常上訴範疇，不得據以聲請再審：
1、如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序尋求救濟。再審聲請意旨所指原確定判決有違背法令部分，縱令屬實，亦非再審救濟之範疇，其據此提起再審，實屬誤會（最高法院104年度臺抗字第81號裁定意旨參照）。
2、是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院102年度臺抗字第628號裁定意旨參照）。
3、故有罪之判決確定後，如僅質疑或主張原確定判決於審判期日未依法踐行證據調查程序，抑或爭執證據之適格性、憑信性，自不得據以聲請再審（最高法院103年度臺抗字第235號裁定意旨參照）。
4、且倘再審聲請意旨係對於原確定判決認事用法及量刑職權之行使，爭執、指摘原確定判決有違背判例、法律、比例原則等不適用法則、適用法則不當之違背法令情事，乃是否得據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉（最高法院102年度臺抗字第716號裁定意旨參照）。
5、另若以原判決採證違背證據法則、漏未於審判期日提示證據、未予認定係自首、不依刑法第59條規定酌減其刑，致有應於審判期日調查之證據未予調查及判決適用法令不當等違背法令為其論點，尚非事實認定有無錯誤之問題，與刑事訴訟法第420條第1項或第421條所定情形，無一相符（最高法院101年度臺抗字第587號裁定意旨參照）。
6、主張原確定判決有違反證據裁判法則及不自證己罪原則，係判決是否違背法令之問題，屬非常上訴之範疇，核非聲請再審之法定事由（最高法院103年度臺抗字第5號裁定意旨參照）。
7、「本件再審之抗告意旨，另為證據取捨、量刑輕重之指摘，自屬於法不合」（最高法院94年度臺抗字第439號裁定意旨參照）。
8、原判決有無違反經驗法則、論理法則等情，此應屬可否提起非常上訴之範疇，與得聲請再審之事由亦無涉（最高法院102年度臺抗字第486號裁定意旨參照）。「抗告意旨，係在指摘原判決之採證、認事有違反經驗法則、論理法則及證據法則之違背法令情事，此應屬可否提起非常上訴之範疇，與得聲請再審之事由無涉」（最高法院102年度臺抗字第593號、第770號、第814號裁定意旨參照）。又純係指摘原確定判決採證、認事違背經驗法則、論理法則、證據法則，並有刑事訴訟法第379條第10、14款調查未盡、理由矛盾等違背法令情事，且有適用法律錯誤、量刑不當等違失，均屬可否提起非常上訴之範疇，與得為再審之事由無一相符（最高法院99年度臺抗字第213號裁定意旨參照）。
9、倘再審意旨指摘原確定判決採證認事違法、調查未盡、理由矛盾，或量刑違反罪刑相當原則等情事，均屬原確定判決是否違背法令之範疇，與得為再審之事由無一相符（最高法院99年度臺抗字第1024號裁定意旨參照）。
10、「再審聲請意旨(三)固稱：原確定判決違反無罪推定原則、自由心證主義等多處違背法令云云。然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤迥不相同。聲請意旨此部分所指，係屬原確定判決是否違背法令之問題，核屬得否提起非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。是其執以聲請再審，亦與聲請再審之要件不相符合」（最高法院103年度臺抗字第490號裁定意旨參照）。
11、判決既經確定，已生既判力，除依非常上訴或再審規定處理外，不得重啟審判，倘竟誤為並非合法，此非適法之判決，屬自始、絕對、當然無效，然因具有判決之形式，自得依非常上訴程序予以撤銷、糾正（最高法院104年度臺非字第72號判決意旨參照）。
12、抗告人上開以原確定判決「違反一事不再理原則，自屬審判違背法令」、「事實與理由互相矛盾」，「認定事實不依證據之違法」及「違反證據法則之採證違法」為由聲請再審，顯非適法之再審理由（最高法院104年度臺抗字第8號裁定意旨參照）。
13、「苟如抗告人所指，上開二案有重行起訴之情形，亦係後案有無違背法令，得否提起非常上訴之問題，而抗告人就前案聲請再審救濟，於法顯有未合」（最高法院100年度臺抗字第518號裁定意旨參照）。
（四）聲請再審意旨雖援引刑事訴訟法第420條第1項第6款作為其聲請再審之依據，惟細究其再審理由，係認1、原確定判決就上開補助款之建議權，認係縣議員之職務上行為，然究係依據何種法律或命令所賦予縣議員一定之職務，並未明確說明，原確定判決誤認議員之建議權為法定職權，自有判決不適用法則或適用不當，顯然認定事實錯誤，影響判決結果之當然違背法令；2、原判決適用行為時所無之地方制度法為論罪科刑之依據，自有違背刑法第1條罪刑法定主義之適用法則不當之違背法令；3、原確定判決未適用103年6月4日修正公布之刑事妥速審判法第5條、第7條減輕其刑，致未依刑法第66條減輕其刑，自有判決不適用法則之違背法令；4、原確定判決第二審有提到依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，然第三審撤銷改判，竟漏未審酌，致未依刑法第70條規定遞減其刑，有不適用法則之違誤；5、原第二、三審確定判決主文，有關犯罪所得沒收追繳部份，再審聲請人應與蔡慶忠負連帶追繳沒收或發還被害人臺東縣政府，然蔡慶忠並無被檢察官起訴，非本件訴訟當事人，要如何與再審聲請人負連帶追繳沒收之責任？足見原確定判決有適用法則不當之違誤；6、縱令如原確定判決再審聲請人有構成犯罪，亦僅觸犯刑法第339條第1項、第210條、第214條、第215條、第216條，原判決認成立貪污治罪條例第5條第1項第2款、第3款之罪名，應有違誤云云。無非係指摘原確定判決不適用法則、適用法則不當、違背法令，揆諸前開見解，均核屬得否提起非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。則再審聲請人所憑以聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件不符。再審聲請人當不能無視刑事訴訟法第420條第1項第6款尚應具備「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」（舊法為「發現確實之新證據」）之要件，僅斷章取義擷取認有「應輕於原確定判決所認罪名」，即認符合前開條款之要件。
三、縱認再審聲請人提出之「花蓮縣政府102年2月25日府民議字第0000000000B號、花蓮縣議會102年1月29日會議字第1020000293號函」係屬「新證據」。惟按刑事訴訟法第420條於104年2月4日修正公布，將該條第1項第6款由「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，另增列第3項「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」之規定。茲將修正後之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之修法目的、理由及要件析述如下：
（一）立法說明及目的：
1、104年2月4日刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之修法說明係以：「三、再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序。爰參酌德國刑事訴訟法第三百五十九條第五款之立法例，修正原條文第一項第六款之規定。」、「五、再審制度之目的既在發現真實並追求具體之公平正義，以調和法律之安定與真相之發見，自不得獨厚法安定性而忘卻正義之追求。上開判例創設之新規性、確實性要件，使錯誤定罪判決之受害者無從據事實審法院判決當時尚不存在或尚未發現之新證據聲請再審，顯已對受錯誤定罪之人循再審程序獲得救濟之權利，增加法律所無之限制。」、「六、爰修正原條文第一項第六款，並新增第三項關於新事實及新證據之定義，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。據此，本款所稱之新事實或新證據，包括原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定結果，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者亦包括在內。因為（一）有時鑑定雖然有誤，但鑑定人並無偽證之故意，如鑑定方法、鑑定儀器、鑑定所依據之特別知識或科學理論為錯誤或不可信等。若有此等情形發生，也會影響真實之認定，與鑑定人偽證殊無二致，亦應成為再審之理由。（二）又在刑事訴訟中，鑑定固然可協助法院發現事實，但科技的進步推翻或動搖先前鑑定技術者，亦實有所聞。美國卡多索法律學院所推動之「無辜計畫（
TheInnocenceProject）」，至2010年7月為止，已藉由DNA證據為300位以上之被告推翻原有罪確定判決。爰參考美國相關法制，針對鑑定方法或技術，明定只要是以原判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據進行鑑定結果，得合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，即應使其有再審之機會，以避免冤獄。」。
2、按為落實再審制度係在發現真實並追求具體公平正義之目的，而修正刑事訴訟法第420條第1項第6款，並增訂同條第3項（最高法院104年度臺抗字第340號裁定意旨參照）。揆其立法意旨，乃放寬聲請再審之條件限制（最高法院104年度臺抗字第314號、第231號裁定意旨參照）。詳言之，再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104年度臺抗字第125號裁定意旨參照）。
3、修法後之要件分析：
(1)新事實、新證據：①依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審
之「新事實」、「新證據」，並不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之（最高法院104年度臺抗字第340號裁定意旨參照）。
②依修正後規定所稱之新事實或新證據，係指該事實或證據
，為事實審法院、當事人所未發現，而不及調查斟酌者，至其後始發現，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，均屬之（最高法院104年度臺抗字第297號裁定意旨參照）。
③依上開規定，無論修法前後，於判決確定前已存在或成立
，且經法院調查及斟酌之證據，均非該條款規定所謂之「新證據」，亦不能據為聲請再審之原因。（最高法院104年度臺抗字第331號、第262號、第202號裁定意旨參照）。
④此所稱「證據」，雖包含證據方法與證據資料，但析其種
類，一般不出人證（含被告、共同被告與證人）、物證、書證、鑑定及勘驗等五項（最高法院104年度臺抗字第183號裁定意旨參照）。
⑤又依立法說明三及六，依修正後規定所稱之新事實或新證
據，包括：原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定結果，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，均屬之（最高法院104年度臺抗字第172號裁定意旨參照）。
(2)明確性：①依修正後規定，所謂發現之新證據，雖不以該證據於事實
審法院判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦無不可，然仍以該證據未經法院調查斟酌，且就證據本身單獨或綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，使受判決人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為必要。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院104年度臺抗字第382號、第202號、第169號裁定意旨參照）。準此，聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院104年度臺抗字第365號、第325號、第302號、第264號、第192號裁定意旨參照）。
②另有見解認修正後規定之新事實或新證據，固不以具備事
實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「新規性（嶄新性）」為限，然仍應具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」要件。故是否准予再審，法院仍應單獨或與先前之證據綜合判斷該證據，是否具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」特性（最高法院104年度臺抗字第349號裁定意旨參照）。③從而，再審聲請人所提出之新證據，除就證據本身之形式
上觀察，顯然可認為足以動搖原判決而不須經過調查者外，其他情形則應將該新證據與其他全部之證據合併觀察，綜合判斷，並非僅就新證據之本身作形式上觀察而已；且該「新證據」本身，是否實在，對原判決產生如何之影響，能否准為再審開始之裁定，有時非予以相當之調查，不能明瞭，則受理再審聲請之法院，於必要時，自得為相當之調查（最高法院104年度臺抗字第270號裁定意旨參照）。換言之，該新證據是否實在，對原確定判決認定之事實影響如何，能否准為開始再審之裁定，於必要時仍應予以「相當之調查」，並非僅就「形式上之觀察」而已。至於其實質之證據力如何，單獨或與其他證據綜合判斷後，能否為受判決人有利之判決，則有待於開始再審後之審判程序予以判斷，此徵諸同法第436條「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判。」之規定，即可明瞭（最高法院104年度臺抗字第243號裁定意旨參照）。
④又依上開修正立法理由載「本款所稱之新事實或新證據，
包括原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定結果，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者亦包括在內」。足見所謂「新事實」或「新證據」，其證明程度，祇要單獨或與先前之證據綜合判斷結果，合理相信足使受有罪判決之人應受上開較有利判決時，即為已足。至是否確能為較有利之判決，屬裁定開始再審後，按通常審判程序依嚴格證明調查判斷問題（最高法院104年度臺抗字第245號裁定意旨參照）。
(3)「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」：
①修正後之規定所稱「新事實或新證據」，自仍應具備「足
認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之要件，始克當之（最高法院104年度臺抗字第211號裁定意旨參照）。「本件抗告人於原審所提出之證據，均不足以動搖原確定判決之結果，既經原裁定詳為說明論駁，而無不合，即不具備『足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者』之要件，自不能認係修正後規定之『新證據』。原裁定雖不及審酌此部分法條修正內容，惟結論並無不同，自非不能維持。」（最高法院104年度臺抗字第292號裁定意旨參照）。
②該條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所
宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，至刑之加減事由，並不屬於該條第一項第六款所指罪名之範圍。毒品危害防制條例第十七條第一項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係就同一罪名刑度之減輕或免除，僅關科刑範圍，其罪名未變，揆之上開說明，自不得據為聲請再審之原因（最高法院104年度臺抗字第234號裁定意旨參照）。該條第一項第六款規定之再審事由，不論修正前、後，均以「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」為其要件，而本件抗告人主張之前開事由可否成立，僅係其所犯之販賣第一級毒品罪，有無毒品危害防制條例第十七條第二項所定之刑罰減輕事由而已，與其可否受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決顯然無關，自與該條第一項第六款修正前、後規定之要件不相適合，無論依該條第一項第六款修正前、後之規定，均不得據為聲請再審之事由（最高法院104年度臺抗字第147號裁定意旨參照）。
（二）經查：再審聲請人固提出「花蓮縣政府102年2月25日府民議字第0000000000B號、花蓮縣議會102年1月29日會議字第0000000000號函」為證據，且縱認前開證據為事實審法院、當事人所未發現，而不及調查斟酌者。然本院100年度重上更(三)字第50號判決理由欄貳、二、（一）、（二）、（三）業已詳載認定「社團補助款」、「小型工程及設備補助款」等2項經費係依會計帳目編列，非經議員建議不得動支、「社團補助款」及「小型工程及設備補助款」之建議動支是否為縣議員之法定職權、縣政府承辦「社團補助款」、「小型工程及設備補助款」之人員，乃採形式審查方式，不為補助目的與實際支用情況之審查之理由。而就再審聲請人等人所辯：依據臺東縣政府相關審核人員即函文之說明，不管是社團補助款或小型工程款，臺東縣政府有審核之權限，其認為不符者，還可以駁回，因此縣議員補助款之建議權，並非議員之法定職權云云。亦在理由欄貳、二、（三）２、３、４、５中詳予說明其認定之理由。嗣經再審聲請人提起上訴，則經最高法院以104年度臺上字第516號判決理由欄叁、四載明：「再貪污治罪條例第五條第三款及刑法第一百二十一條第一項之公務員對職務上行為收受賄賂罪，所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。又同法第五條第一項第二款所定之利用職務上機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內。本件 楊繡穗 等二十四人及 胡新一 均係台東縣議會議員，為民選之公職人員，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。依八十三年七月二十九日公布，八十八年四月十四日廢止之省縣自治法第十九條第一項第二款規定，縣議會具有議決縣預算之職權，是縣議員對縣政府預算之編列、執行有審核、監督之職權。原判決雖認定本件「社團補助款」及「小型工程及設備補助款」之建議權，係屬縣議員之法定職權，惟規範縣議員有此項建議權之法律依據，係在本件案發後之八十九年一月二十日公布之台東縣議會組織自治條例中方予以明定，是原判決認定楊繡穗等二十四人及胡新一此項建議權係屬法定職權，雖稍有瑕疵，然本件上述二種補助款，係台灣省政府未精簡之前，所屬地方政府依預算法之規定而編列預算，當時已形成全國之通例，供各級民意代表在編列預算額度內，依其所知需補助者，建議地方政府加以補助經費，雖未明定民意代表之建議得拘束地方政府，惟一般而言，該筆預算之編列，主要目的既在表達地方政府對民意代表所提出建議之尊重，民意代表如提出具體建議，主計單位就民意代表建議補助各該團體所附之單據或領據，採形式上審查，不會就所附之單據一一審查是否與補助之目的相符，即主計單位就民意代表補助款之核銷審查亦採形式審查方式，不為補助目的與實際支用情況之審查。可知，台東縣政府乃採形式審查方式，即是否符合該科目預算執行範圍、屬縣內民間社團、建議補助額度是否超支、原始支付憑證是否經過該單位內部完整的核銷審核程序，不為補助目的與實際支用情況之審查。此有卷附台東縣政府於九十八年五月一日覆原審函可按，並經證人即台東縣政府主計室人員 盧協昌 於原審前審及第一審審理時，證人台東縣政府民政局自治事業課人員林○○於原審前審審理時證實，是故一旦民意代表發函予台東縣政府建議補助，並由受補助單位提出符合規定之憑證與領據等核銷文件，主計單位即會予以核撥補助，是地方政府對於該項補助款預算之補助用途及補助對象，均係依民意代表之建議。楊繡穗等二十四人及胡新一就上開補助款向台東縣政府建議補助之單位及金額，雖非利用其職務本身固有之事機，然確係利用縣議員職務上就補助款之預算執行之監督職責，所衍生之建議機會，且該行為與縣議員職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及，由縣議員出具函文通知台東縣政府其欲補助之社團及金額，藉此收受賄賂或於未為公務員時，預以職務上之行為，收受賄賂，或利用職務上機會詐取財物，所為仍成立貪污治罪條例第五條第三款之公務員對職務上行為收受賄賂罪（ 鄭輝煌 、 王清堅 、 蔡義勇 部分成立刑法第一百二十三條、第一百二十一條第一項之準收受賄賂罪）或同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，原判決上開瑕疵與判決之結果並無影響。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。」亦即原確定判決已就再審聲請人何以涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款、第3款之罪，詳予論述認定，並就再審聲請人前開辯解不足以影響判決結果之理由予以敘明。反觀再審聲請人所提出之前開函文不僅與再審聲請人所涉犯之犯行，缺乏直接關聯，且縱使作為行政機關保有自由裁量權，有不予執行而退件之佐證，然前開證據單獨或與先前之證據綜合判斷，顯尚無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實，且無相當調查之必要，自亦未具備再審之要件。
四、綜上所述，聲請再審意旨所主張判決違背法令，係屬原確定判決可否提起非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。且原確定判決並無再審聲請意旨所認「發現確實之新證據」之情形，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不合，復與刑事訴訟法所定其餘得聲請再審情形，無一相符。從而再審聲請人聲請再審，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國104年6月30日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官林慧英法官張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國104年6月30日
書記官唐千惠