裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第390號刑事判決
裁判日期：民國105年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴字第390號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳鼎元指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8234號、第8899號），本院判決如下：
主文陳鼎元犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑；附表編號１、２、４至７所示部分應執行有期徒刑捌年肆月；附表編號４至７所示之沒收部分併執行之。
事實
一、陳鼎元明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，非經許可，不得販賣或轉讓，而愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，未經許可，亦不得販賣或轉讓，然而陳鼎元基於轉讓甲基安非他命之犯意，先後於附表編號1、2所示時地，以附表編號1、2所示之方式，實行附表編號1、2所示之轉讓甲基安非他命行為，又基於轉讓愷他命之犯意，於附表編號3所示時地，以附表編號3所示之方式，實行附表編號3所示之轉讓愷他命行為；復基於販賣愷他命之犯意，先後於附表編號4、5所示時地，以附表編號4、5所示之方式，實行附表編號4、5所示之販賣愷他命行為；再另基於販賣甲基安非他命之犯意，先後於附表編號6、7所示時地，以附表編號6、7所示之方式，實行附表編號6、7所示之販賣甲基安非他命行為。
二、案經臺南市政府警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查提起公訴。
理由
壹、程序部分
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。 蔡嘉雄 、黃 皇憲 、 柯永遠 、 黃冠博 、 陳進源 及 吳承吳 於偵訊中之具結陳述，係被告陳鼎元以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且均未見有何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，或於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情，而未於言詞辯論終結前聲明異議而視為同意者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。除上開壹之第一項㈠所示以外，本判決下列所引用之各項證據，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，均知曉為審判外之言詞及書面陳述，然至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、再檢察官就起訴書所載之內容，業當庭更正如下：㈠起訴書附表編號4「毒品種類及交易金額」欄所載「愷他命1000元」更正為「愷他命1500元」。
㈡關於起訴書附表編號3該次行為，更正為「 黃皇憲 向被告索
討借款時，被告無償轉讓含有愷他命之香煙予黃皇憲（非供抵債）」
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，核與證人蔡嘉雄、黃皇憲、柯永遠、黃冠博、陳進源、吳承吳於司法警察調查中及偵訊中之證述情節相符，並有本院104年聲監字第895號通訊監察書1份、對應附表編號1至2、4至7所示行為之通訊監察譯文及錄音光碟在卷可稽，且按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人；況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一；是以，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告設若無圖自如附表編號4至7所示之購毒者獲取金錢利益，衡情被告當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責，而為如附表編號4至7所示之交付甲基安非他命、愷他命予附表編號4至7所示之購毒者，並由此向該購毒者獲得金錢代價之理，故被告具有營利之販賣意圖，至為彰顯。從而，被告分別實行附表編號1、2、6、7所示轉讓、販賣甲基安非他命之犯行，以及附表編號3至5所示轉讓、販賣愷他命之犯行，均事證明確而堪予認定。
二、論罪科刑部分：㈠按屬於第二級毒品之甲基安非他命，業經行政院衛生署於75
年7月11日以衛署藥字第597627號函公告禁止使用，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，則轉讓甲基安非他命之所為，除犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，固同時該當毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之犯罪構成要件，然毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定最重本刑為有期徒刑7年，且若轉讓之甲基安非他命之重量，並無證據足認已達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定之淨重10公克，而有毒品危害防制條第8條第6項加重其刑規定之適用，並無因法定刑加重後，導致上開毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形，則依重法優於輕法之法條競合法理，應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第397號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。核被告所為，就附表編號1、2部分，均犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就附表編號3部分，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；就附表編號4、5部分，均犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表編號
6、7部分，均犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰之。
㈡檢察官固認被告就附表編號3所示犯行，尚有構成藥事法第8
3條第1項之轉讓偽藥罪等語，然按愷他命雖經行政院於91年1月23日依毒品危害防制條例第2條第3項之規定公告為第三級毒品，且經行政院衛生署於91年2月8日公告屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），尚非屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；又按我國對毒品之管制，係以「毒品危害防制條例」來規範，「管制藥品管理條例」係依「毒品危害防制條例」第2條第4項：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」規定訂定，兩者為相配套之法律；其合法者（合於醫藥及科學上需用）為管制藥品，否則即為毒品，有行政院衛生署食品藥物管理局101年1月3日FDA管字第1000089034號函附卷可參（見審卷第92頁），是倘非有證據證明被告係將愷他命供為醫藥或科學上之合法需用外，即應以「毒品危害防制條例」論處。查被告就附表二編號3所示轉讓愷他命之犯行，並未供述其轉讓愷他命予黃皇憲係基於醫藥或科學上之目的，檢察官復未舉證證明該轉讓之愷他命係供醫藥或科學上之合法使用，揆諸前揭說明，附表編號3所示之犯行即與藥事法所定之偽藥無涉，無從論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，然因公訴意旨認此與前開成罪之轉讓第三級毒品罪之間有法條競合關係，故不另為無罪之諭知。
㈢被告就附表編號3、4、7所示犯行，於偵查及審判中均予自
白，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就上開犯行均減輕其刑。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照），附表編號1、2所示轉讓甲基安非他命犯行，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中雖就該部犯行亦均予自白，基於法律整體適用不得割裂之原則，即無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年度台上字第1367號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果意旨參照）。又附表編號5、6所示販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行，其法定最低本刑均為有期徒刑7年，刑度不若販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之嚴峻，尚無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，難認有憫恕之處，尚不宜就此部分引用刑法第59條規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告意圖牟利而販賣第二級及第三級毒品，復任意轉
讓禁藥及第三級毒品予他人，造成毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，然念及被告尚知坦承犯行，犯後態度並非欠佳，復考量販賣毒品之數量、所得、次數之及轉讓毒品次數，並兼衡被告自述其係國中畢業、入監前從事漁業而須扶養祖父母之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就附表編號1、2、4至7部分定其應執行刑，並就附表編號3部分併予諭知如易科罰金之折算標準㈤沒收部分：
⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分『適用裁判時』之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又同法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」參酌增訂之刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」之規定，可見沒收適用之法律競合，乃依「後法優於前法」之原則，而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍依「特別法優於普通法」之原則。且：
①毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於10
5年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。其中第18條僅修正第1項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；第19條第1項則修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而予刪除。
②刑法關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」
之沒收，增訂刑法第38條第4項，規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。
⑵是依上述，未扣案而供被告實行附表編號4、6、7所示犯行
使用之0000000000號行動電話之手機1支（含SIM卡1張），以及未扣案而供被告實行附表編號5所示犯行使用之0000000000號行動電話之手機1支（含SIM卡1張），均依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於上開犯行之罪刑項下宣告沒收，並均依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又附表編號4至7所示未扣案之販賣毒品所得之款，均依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表編號4至7所示罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；再就上開宣告沒收部分，依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之。
⑶至於與附表編號1所示犯行相關之被告使用0000000000號行
動電話與蔡嘉雄使用之0000000000號行動電話之間於104年10月20日17時21分19秒之通話（見警卷第40頁），內容係被告向蔡嘉雄詢問其於附表編號1所示轉讓予蔡嘉雄之愷他命是否尚有留存，而與附表編號2所示犯行相關之被告使用0000000000號行動電話與蔡嘉雄使用之0000000000號行動電話間於104年10月24日11時41分31秒之通話（見警卷第40頁），內容係被告欲向蔡嘉雄取回其於附表編號2所示轉讓予蔡嘉雄之愷他命，則0000000000號行動電話並無供實行附表編號1、2所示犯行使用，毋庸於該部分罪刑項下宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第8條第3項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款，修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官黃信勇到庭執行職務中華民國105年12月16日
刑事第八庭審判長法官陳威龍
法官吳錦佳法官張婉寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾美滋中華民國105年12月16日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬───────┬───────────────────────┐│編號│時間│地點│方式│所犯罪名及刑責│├──┼────┼────┼───────┼───────────────────────┤│１│104年10│臺南市七│陳鼎元在左列地│陳鼎元轉讓禁藥，處有期徒刑柒月。│││月19日某│股區龍山│點無償而轉讓重││││時│63號之1│量不詳之甲基安││││││非他命（無法認││││││定淨重業達10公││││││克）予蔡嘉雄。││├──┼────┼────┼───────┼───────────────────────┤│２│104年10│臺南市七│陳鼎元在左列地│陳鼎元轉讓禁藥，處有期徒刑柒月。│││月24日前│股區龍山│點無償而轉讓甲││││某時│63號之1│基安非他命（重││││││量不詳，無法認││││││定淨重業達10公││││││克）予蔡嘉雄。││├──┼────┼────┼───────┼───────────────────────┤│３│104年9月│臺南市七│陳鼎元在左列地│陳鼎元轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰│││或同年10│股區龍山│點，無償而轉讓│金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│││月間某日│63號之1│含有愷他命（重││││││量不詳，無法認││││││定淨重業達20公││││││克）之香煙予黃││││││皇憲。││├──┼────┼────┼───────┼───────────────────────┤│４│104年10│臺南市七│柯永遠以098114│陳鼎元販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣│││月16日1│股區龍山│8820號行動電話│案之使用0000000000號行動電話之手機壹│││時40分許│59號│與陳鼎元之0909│支（含ＳＩＭ卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元│││││562103號行動電│均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│││││話進行交易聯繫│追徵其價額。│││││，陳鼎元至左列││││││地點交付代價為││││││新臺幣（下同）││││││1千5百元之愷他││││││命（重量不詳）││││││予柯永遠，並向││││││柯永遠收取價金││││││1千5百元。││├──┼────┼────┼───────┼───────────────────────┤│５│104年12│臺南市佳│黃冠博以092698│陳鼎元販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣│││月26日23│里區佳東│3836號行動電話│案之使用0000000000號行動電話之手機壹│││時50分許│路「小芬│與陳鼎元之0966│支（含ＳＩＭ卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒││││檳榔攤」│831515號行動電│收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││附近巷弄│話進行交易聯繫│其價額。│││││，陳鼎元至左列││││││地點交付代價為││││││2千元之愷他命││││││（重量不詳）予││││││黃冠博，並向黃││││││冠博收取價金2││││││千元。││├──┼────┼────┼───────┼───────────────────────┤│６│104年11│臺南市七│陳進源以093898│陳鼎元販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣│││月3日18│股區龍山│3500號行動電話│案之使用0000000000號行動電話之手機壹│││時30分許│國小附近│與陳鼎元之0909│支（含ＳＩＭ卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒│││││562103號行動電│收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││話進行交易聯繫│其價額。│││││，陳鼎元至左列││││││地點交付代價為││││││1千元之甲基安││││││非他命（重量不││││││詳）予陳進源，││││││並向陳進源收取││││││價金1千元。││├──┼────┼────┼───────┼───────────────────────┤│７│104年10│臺南市佳│吳承吳以098104│陳鼎元販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣│││月9日或│里區 劉厝 │8670號行動電話│案之使用0000000000號行動電話之手機壹│││同年月10│基督教墳│與陳鼎元之0909│支（含ＳＩＭ卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒│││日1時許│墓前│562103號行動電│收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││話進行交易聯繫│其價額。│││││，陳鼎元至左列││││││地點交付代價為││││││1千元之甲基安││││││非他命（重量不││││││詳）予吳承吳，││││││並向吳承吳收取││││││價金1千元。││└──┴────┴────┴───────┴───────────────────────┘