裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4748號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4748號上訴人即被告甲○○
樓上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2795號，中華民國95年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5327號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第619號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年6月20日觀察、勒戒執行完畢出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於90年6月19日以90年度毒偵字第394號為不起訴處分確定。又因妨害風化、偽造文書等案件，經法院先後判處有期徒刑1年2月、10月確定，嗣經裁定定其應執行刑為有期徒刑1年11月確定；再因施用毒品案件，經原審以92年度毒聲字第1208號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以92年度毒聲字第1670號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，同時經檢察官提起公訴，起訴部分經本院以92年度訴字第1677號判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，並經臺灣高等法院駁回上訴確定，與上開二罪接續執行，於95年1月19日縮刑期滿執行完畢，強制戒治部分則另經原審以92年度毒聲字第3501號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於92年11月18日停止戒治出所。詎猶不思悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月28日上午10時許，在臺北市萬華區某不詳中國石油股份有限公司加油站之廁所內，以將第一級毒品海洛因摻入水中用針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同日下午6時30分許，於臺北縣三重市○○路○段○○巷○○○號前為警查獲，並扣得甲○○所有之海洛因44小包（合計驗餘淨重3.58公克）、注射針筒3支、壓脈帶1條、分裝杓1支。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業經被告甲○○於原審準備程序及原審審理中坦承不諱，並有海洛因44小包、注射針筒3支、壓脈帶1條、分裝杓1支扣案可資佐證，而被告經警於95年7月28日採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類陽性反應，亦有臺北縣政府警察局三重分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月10日報告編號ＣＨ／二００六／七一四四三號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽，另扣案之白色粉末44包經送請法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重3.58公克，亦有法務部調查局95年8月28日調科壹字第09523006440號鑑定通知書1紙在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。事證明確，被告犯行已堪認定。又按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。是本件被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第619號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年6月20日觀察、勒戒執行完畢出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於90年6月19日以90年度毒偵字第394號為不起訴處分確定後，即因於92年1月中旬起至同年2月19日止施用第二級毒品安非他命，及於92年2月19日前2日施用第一級毒品海洛因之犯行，經原審以92年度訴字第1677號判處有期徒刑5月、
7月，應執行有期徒刑10月，並經臺灣高等法院駁回上訴確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可考，是被告於上開觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經判刑確定，本次被告三犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。本件事證明確，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因妨害風化、偽造文書等案件，經法院先後判處有期徒刑1年2月、10月確定，嗣經裁定定其應執行刑為有期徒刑1年11月確定；再因施用毒品案件，經原審以92年度訴字第1677號判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，並經臺灣高等法院駁回上訴確定，以上三罪接續執行，於95年1月19日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，爰審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判刑在案，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害等一切情狀，量處有期徒刑捌月，以示懲儆。又扣案之海洛因（合計驗餘淨重3.58公克）屬查獲之第一級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之第一級毒品海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。另扣案包裝上開海洛因之外包裝袋44個、注射針筒3支、壓脈帶1條、分裝杓1支，均係被告所有，供本件施用第一級毒品犯罪所用之物，業經被告供承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之。
三、經核原審認事用法均無不合，審酌刑法第57條各款情形後之量刑亦稱妥適，被告上訴（未具理由），核無理由，應予以駁回。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
四、檢察官移送併辦之95年毒偵字第2285號案件認被告於95年8月30日又吸食第一級毒品海洛因，經核並無證據足證被告吸毒成癮而反覆為之，核與本案並無裁判上一罪之關係，本院自不能併辦，應退回檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國96年2月8日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國96年2月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。