臺灣高等法院103年度抗字第44號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第44號刑事裁定

裁判日期：民國103年01月16日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定103年度抗字第44號抗告人即受刑人 蔡炳勇 上列抗告人即受刑人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國102年12月20日裁定（102年度聲字第5128號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人蔡炳勇所犯如附表（指原裁定附表，以下同）所示之罪均經確定在案，其中附表編號
3、4所示之罪所處之刑不得易科罰金，另附表編號1、2所示之罪所處之刑則得易科罰金，合於修正後刑法第50條第1項但書第1款情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定之。茲受刑人業已請求檢察官就附表所示各罪聲請定應執行刑，並經檢察官聲請定其應執行之刑，經核認聲請為正當，爰依依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定應執行有期徒刑2年等語。
二、抗告意旨略以：以公平原則，論新制一罪一罰判決，惟對其所犯之施用毒品部分有欠公允之處。新法實施以來，各法院對其罪犯所判之刑，如販賣一級毒品，被告所犯5次販賣行為，判刑時分別判刑15年（合計75年），定其應執行刑約為18至19年間。如所犯普通強盜案，6件分別判刑5年6月（合計33年），定其應執行刑約為7至8年間。而施用毒品案則無，6次施用毒品案件分別判刑10月，合併定應執行刑卻係4年6月左右。適用同一刑法，差異如此巨大，使受刑人對刑法之公平原則深感疑惑。再按比例原則，施用毒品均有成癮性，然判決刑度與販賣行為亦不遑多讓，更有甚之。惟販賣行為屬高度犯罪行為，何等同施用之低度行為，顯見違背比例原則之處明確。請給予受刑人悔過向上之機會，另為從新、從輕、最有利於受刑人之裁定云云。
三、按刑法第50條業已於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「（第一項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第二項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，賦予受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，換取刑期之優惠，亦即，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，已非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法結果，自以修正後之規定有利於受刑人，爰依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第50條規定。次按判決確定前犯數罪者，應併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年；又數罪併罰有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行刑；刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號裁判要旨參照）。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。
四、經查：
㈠.抗告人所犯如原裁定附表編號1至4所示各罪，先後經臺灣新北地方法院及本院分別判決確定在案，此有抗告人全國前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第11頁至29頁）。其中附表編號
3、4所示之罪所處之刑不得易科罰金，另附表編號1、2所示之罪所處之刑則得易科罰金，合於修正後刑法第50條第1項但書第1款情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定之。而受刑人業已請求檢察官就附表編號1至4所示各罪聲請定應執行刑，此有受刑人出具之定刑聲請切結書1份在卷可憑（見臺灣新北地方法院檢察署102年度執聲字第2558號執行卷第2頁）；嗣經檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款等規定，裁定其應執行刑為有期徒刑2年。其所定應執行刑係各宣告刑中刑期最長之有期徒刑8月以上，各刑合併之有期徒刑2年3月以下之範圍內，經核並未逾越刑法第51條第5款之界限，且符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，是原審裁定定應執行刑為有期徒刑2年一節，核無違誤。
㈡.至抗告人所舉事例，均屬其他個案審判中量刑之參考，並非本件判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項，從而抗告人徒憑己見，以其個人主觀之定刑期待指摘原裁定不當，委無可採。是抗告意旨泛指原審裁定合併刑不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國103年1月16日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官賴邦元法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官徐仁豐中華民國103年1月17日