裁判字號：最高法院95年台上字第541號刑事判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五四一號
上訴人甲○○
號8樓選任辯護人 林賢宗 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月七日第二審判決（九十三年度上訴字第三四０九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第五七六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由關於未經許可製造具有殺傷力之槍枝及子彈部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就關於未經許可製造具有殺傷力之槍枝及子彈部分，其上訴意旨略稱：㈠上訴人於原審已否認有改造槍枝、子彈之行為，縱有改造行為，因無適合之子彈，則改造之槍枝亦無從發揮其效用，又改造槍枝、子彈行為犯意應屬單一，且無連續犯之問題，屬一行為觸犯數罪名，第一審判決依想像競合犯規定，從一重處斷，並無錯誤，原審認犯意各別，又依連續犯規定，加重處罰，對於上訴人所為一行為觸犯數罪名之主張不予採納，亦未說明不予採納之理由，原判決有適用法則不當及不載理由之違法。㈡原判決附表（下稱附表）壹、附表拾壹所載之模型槍二支（下稱系爭模型槍），並未經改造，上訴人縱有於第一審自白改造該槍枝，然該槍枝並無改造之痕跡，至於其餘附表所謂「已著手製造完成可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈」、「已著手製造完成，不具殺傷力之槍枝、子彈」、「製造槍、彈使用之工具、文件」等，均與系爭模型槍無關，例如附表陸編號３所載之槍機半成品，實為一般鐵塊，編號４所載之金屬鐵管，乃屬一般鐵管，並非槍枝配件，附表拾陸所載之槍枝小零件、槍枝滑套，均係玩具金屬零件、玩具金屬滑套，附表拾柒所載之世界槍械百科書、英文版槍械雜誌，屬一般槍械圖片，均與原審認定上訴人改造之模型槍及其他槍枝無關，原審未予詳查，逕以之作為認定上訴人有改造系爭模型槍及其他槍枝之補強證據，而對上訴人論罪科刑，對上訴人所為辯解不予採納，並未說明不予採納之理由，原判決有不適用法則、應調查之證據不予調查及理由不備之違法。㈢原判決有下列理由矛盾之處：⑴上揭系爭模型槍，原判決認係上訴人車通槍管加金屬襯管而成，足見未經車通槍管前，並無發射特殊子彈之功能，應不屬模型槍之範圍，原審竟認屬於模型槍，並依改造模型槍之規定處罰上訴人。⑵附表拾陸編號之子彈，業經實際試射，應認係屬於成品，附表拾陸卻又認係屬於已著手改造而未完成之子彈；又該子彈既經實際試射而未擊發，則原物應仍然存在，該附表竟稱因「試射而滅失」。⑶附表捌編號４之子彈，原有七顆，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）試射二顆，無法擊發，認無殺傷力，餘五顆經法務部調查局（下稱調查局）組合構造後，認能擊發，而認有殺傷力，原判決併採二種鑑驗結果。⑷附表拾陸編號所載之「改造槍枝滑套」，原判決於該附表又認係「玩具金屬滑套」。㈣上訴人於原審聲請將扣案槍枝送請國防部聯合後勤司令部軍品鑑定測試（下稱軍品鑑定測試處）及台灣區玩具工業同業公會鑑定槍枝之屬性係屬於模型槍或玩具槍？有無改造？有無殺傷力，並請鑑定人到庭說明並接受詰問等，原審未為該證據調查，亦有查證未盡之違法。㈤上訴人於第一審已供稱：模型槍與一般玩具手槍係同時買進、同時改造等語，因上訴人於民國九十二年十一月十六日在新竹市○○路租住處所被查獲部分物品，乃將未被搜獲之物品移藏於新竹市○○路新租賃處所及其他不詳地點，不久又於海濱路租住處被查獲。原審未予詳查，認上訴人係於海濱路及西大路租住處所連續為改造槍枝、子彈之行為，採證亦有違法等語。惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之未經許可製造具有殺傷力之槍枝及子彈犯行，因而撤銷第一審關於連續未經許可，製造具有殺傷力之改造模型槍部分之判決，改判依連續犯規定，論處上訴人連續未經許可，製造具有殺傷力之改造模型槍，累犯，及連續未經許可製造子彈，累犯兩項罪刑，係依憑上訴人於檢察官偵查中及於第一審法院供認：伊有自九十二年九月間至十一月間，購入原判決事實欄所載，原無殺傷力之模型槍、玩具手槍、槍管、子彈、彈匣等物，以伊所有如原判決事實所載之工具，參考槍枝分解圖、槍枝雜誌等文件，先後在新竹市○○路○○○巷○○弄○○○號一樓及新竹市○○路○○○巷○○號三樓之租住處所，改造成部分具有殺傷力之模型槍、手槍、子彈等物，部分槍枝、子彈則因為已著手改造，而未完成等語之供述，佐以扣案如附表壹至附表拾柒所載之改造槍枝、子彈、槍枝、子彈之零件、製造槍枝、子彈之工具、文件等物，為其論罪之基礎。並敍明：㈠附表所載具有殺傷力之改造模型槍、改造手槍、子彈等物，均係經刑事警察局、調查局鑑驗無訛。其中附表壹及附表拾壹所示之改造模型槍二支（槍枝管制編號分別為0000000000及0000000000），經刑事警察局鑑驗，均係由德國WALTHER廠製造之模型槍，車通槍管後加裝金屬襯管改造而成之改造模型槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，亦有該局刑鑑字第０九二０二二三四八七號及0000000000號槍彈鑑定書附卷（分別附於偵字第五七六七號偵查卷及偵字第二六九九號偵查卷）可稽。㈡上訴人於原審翻異前詞，否認有製造具有殺傷力之模型槍、改造手槍及子彈等犯行，辯稱伊僅有持有模型槍，而無改造模型槍之行為，扣案之工具、雜誌文件並非用以改造扣案之槍枝、子彈等語，然此不獨與上訴人於檢察官偵查中及第一審法院所為上揭供認陳述不符，經查亦與事實不符，係上訴人卸責之詞，委無足採。㈢依上訴人上揭供認陳述，以及扣案之槍枝、子彈等物品，係警察分別自新竹市○○路、海濱路上揭上訴人租住處所查獲等情，顯見上訴人並非同時製造扣案具有殺傷力之模型槍、改造手槍及具有殺傷力之子彈，其改造上揭槍枝、子彈行為，犯意各別，行為互殊，不能依想像競合犯論處。申言之，上訴人自九十二年九月間至同年十一月間，先後於新竹市○○路○○○巷○○弄○○○號一樓，及新竹市○○路○○○巷○○號四樓未經許可製造改造之模型槍、手槍等槍械，有既遂、未遂行為，又先後未經許可製造子彈，亦有既遂、未遂之分，惟所犯製造上開槍枝之行為，時間緊接，犯意概括，基本犯罪構成要件相同，應依連續犯規定，依情節較重之製造具有殺傷力之模型槍一罪論處，所犯製造子彈部分，亦同因時間緊接，犯意概括，應依連續犯規定，依未經許可製造具有殺傷力之子彈一罪論處，惟其製造槍枝、及製造子彈之犯行，則因犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，第一審判決未予詳查，依想像競合犯，從一重處斷，適用法律有違誤，應予撤銷改判等理由綦詳。又按㈠原審以扣案槍枝有屬於模型槍，有屬於改造之手槍，且關於是否具有殺傷力等事實，業經刑事警察局及調查局等具有鑑驗專業技術機關鑑驗明確，其鑑定書亦已載記鑑定過程、方法甚詳，且核與上訴人於檢察官偵查中及於第一審供認其改造槍枝、子彈等情相符。事證已甚明確，因而未再將扣案槍枝送請軍品鑑定測試處及台灣區玩具工業同業公會鑑定，並傳喚鑑定人到庭說明，自難遽指有違背證據調查必要性之違誤。㈡原審依憑上揭事證，並以附表拾陸編號之子彈，經刑事警察局實際試射，無法擊發，認不具殺傷力而認定屬於上訴人已著手製造而尚未完成（即尚未完成為具有殺傷力之子彈）之子彈，又認定該子彈雖未能擊發，但已因試射而滅失，無從沒收，並無理由矛盾之情形。至於原判決認定附表捌編號４所示之子彈七顆，其中二顆經刑事警察局試射無法擊發，認不具殺傷力，其餘五顆經調查局鑑驗組合構造後，認配合適當槍枝可以發射，而認定該五顆子彈具有殺傷力；及認定附表拾陸編號所示之改造槍枝滑套，原為金屬玩具滑套，係上訴人用以製造槍枝之零件，均屬事實審採證認事職權之適法行使，其認定既已敍明所憑之證據，亦難於遽指有理由不備或矛盾之違誤。其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審上揭採證認事職權之適法行使，以及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，並非合法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
關於未經許可持有子彈部分上訴人就原判決關於未經許可持有子彈部分上訴，並未依刑事訴訟法第三百八十二條第一項規定，於上訴狀敍述上訴之理由，亦未於提起上訴後十日內補提理由書狀。遲至本院判決前，仍未就該部分上訴，補提出上訴理由書狀，爰合依同法第三百九十五條後段，駁回該部分之上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十五年一月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月七日
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