裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年重上字第44號民事判決
裁判日期：民國91年07月30日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度重上字第四四號
上訴人甲○○法定代理人乙○○○被上訴人丙○○被上訴人丁○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十九日臺灣臺中地方法院八十六年度重訴字第一五七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人等在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人等應於被上訴人丁○○將台中縣○○鄉○○段頂朥小段一八九之十四地號土地所有權移轉登記為上訴人甲○○所有，並將台中縣○○鄉○○段頂朥小段八八六建號（門牌號碼台中縣○○鄉○○路○段○○○號）之建物所有權移轉登記為上訴人翔瑞建設股份有限公司所有之同時，連帶給付被上訴人丁○○新台幣壹仟伍佰參拾柒萬陸仟捌佰玖拾貳元，及自民國八十六年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，又自民國八十四年十二月一日起至清償日止，按年息百分之九．二三計算新台幣 伍佰萬 元之利息。
被上訴人丙○○備位之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人等連帶負擔二分之一，餘由被上訴人丙○○負擔。
本判決第三項於被上訴人丁○○以新台幣伍佰陸拾萬元或等值之可轉讓定期存單為上訴人等供擔保後，得假執行，但上訴人等如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟柒佰萬元或等值之銀行可轉讓定期存單或其他有價證券為被上訴人丁○○預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分被上訴人在第一審先位、後位之訴及其假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）如受不利之判決，上訴人願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單或其他有價證券為擔保免為假執行。
二、陳述：除引用原審判決外，補陳：
（一）查本件被上訴人請求之訴訟標的有二，先位請求為撤銷詐害行為之法律關係請求上訴人等連帶賠償，後位請求則為債務不履行之法律關係請求上訴人等連帶賠償。惟其先位請求部分不得以上訴人翔瑞建設股份有限公司（以下稱翔瑞公司）為被告；後位請求部分則不得以上訴人甲○○為被告，其理由如下：按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條固定有明文。意思表示既經撤銷，其法律行為溯及自始無效（民法第一百十四條參照），無效法律行為之當事人於行為時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任（民法第一百一十三條參照）。本件上訴人甲○○與翔瑞公司二者法律上人格並不相同，甲○○固為翔瑞公司法定代理人之夫，然就系爭合約訂立之法律行為而言，伊僅為翔瑞公司之受任人，代理公司與被上訴人訂約，並非客觀上之受僱人，翔瑞公司對甲○○並無選任監督之關係存在，縱認甲○○成立刑事詐欺罪，被上訴人亦無從援引民法第一百八十八條之規定請求上訴人二人連帶賠償，蓋侵權行為屬事實行為，甲○○自不得代理翔瑞公司為詐欺之侵權行為，是該詐欺行為所生之法律效果應為甲○○自行承擔，與翔瑞公司無涉。次就債務不履行之法律關係言，系爭買賣契約之當事人為上訴人翔瑞公司與被上訴人，甲○○個人並非出賣人，依債之相對性，甲○○並無負擔契約責任之前提，其非契約債務人無疑。按民法第三百五十四條固規定，物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保証之品質。則上訴人甲○○既非出賣人，即不負上開擔保義務，縱認本件系爭建物之一樓未能變更用途申請營利事業登記，亦無從據契約之法律關係請求甲○○負擔債務不履行之損害賠償責任。
（二）本件建物之廣告圖示固有店面之記載，然其打印之字樣則為「四樓透天金店面」有附卷之廣告圖可稽，此僅係表明系爭建物係以傳統店面之形式搭建，非謂上訴人必然「保証」買受人能經營各類商店。最高法院八十三年台上字第一八三七號判決固曾揭示「廣告海報或廣告平面圖為契約之一部分」惟此是指廣告圖示之建物本體而言，對尚須經政府機關核准之商店經營，並不在該判決意旨所解釋之範圍內。蓋若如被上訴人所言，凡廣告圖示所述均係契約一部分，今若廣告圖中表示「保証財源滾進」，而購買人經營後卻門可羅雀，則豈非亦可向出賣人主張賠償，其不合理殊甚。
（三）本件上訴人事後所興建之建築物外觀、平面配置圖均與原廣告圖示及契約書相符，苟上訴人確有詐欺，故意隱瞞事實之行為者，則根本無庸在系爭契約書末附各樓層平面圖，其中尤以一樓平面圖明載「法定停車、住宅」其豈會自暴行跡。更何況廣告圖示早在系爭房屋之預售階段即已印製，亦早在 翁時霖 建築師八十三年十二月十六日提出申請建造執照之前，換言之，該廣告圖係依建築師最原始之規劃而繪製，依上訴人所知系爭建物基地相鄰地點之建築案，均有一樓申請營利事業登記核准者，於斯時，伊根本不能預知系爭建物嗣後會有「不能經營商店」之情事，以此上訴人不能預知之情事謂伊有詐欺行為，實令人難以理解。
（四）實則，本件之買受人丙○○、丁○○，除 陳女 曾去函台中縣政府提出營業申請遭駁回外， 馮女 迄今並未提出申請，且據知陳女所申請之項目係申請設立「汽車材料行」，而台中縣政府駁回之理由則為「用途不符」，依都市計畫法台灣省施行細則第十六條之規定以觀，本非在禁止之列，是究其當時駁回之原因恐因其申設之「汽車材料行」有無涉及前開法文對住宅區內營業項目之限制，陳女未檢具相關証明文件以証明伊非製造汽車材料之行業（此為前法第一項第三款所限制），此部分從訴外人 施淑貞 、 林國能 分別在八十七年九月二十三日、同年一月二十二日以成衣零售業、建築器材、傢俱、服飾、裝飾品及日用品之代理銷售業提出申請營業已獲核准可稽，足具系爭建物並非絕對不能營業，而後視其申請營業之項目為何，以為台中縣政府准否之判斷依據，非因其建照執照使用執照建物謄本登記為停車空間及住宅而受影響。
（五）末按民法第九十二條第一項前段固規定因被詐欺或被脅迫而為意思表示，表意人得撤銷其意思表示，但民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，故如表意人並無欲相對人陷於錯誤，所示之事實原先並無不實，縱因事後係因其他原因致無法達成原先應允之情事，仍難謂行為人有何詐欺可言，最高法院十八年上字第三七一號著有判例。揆之系爭建物之興建，上訴人完全依照廣告圖示及契約所附平面圖而為，其自始即無隱瞞任何事實。據知，被上訴人係於八十三年十月間訂購系爭建物，而建築師係遲至八十三年十二月十六日始提出建造執照之申請，二者相差二月有餘，又以上訴人當時之認識，並無從預知買受人丙○○申請營業設立會遭駁回。質言之，上訴人並無欲買受人即被上訴人陷於錯誤之情事，參諸上開判例，上訴人確無詐欺之不法侵權情事。
（六）再按損害賠償之債固以回復他方損害發生前之原狀為原則，惟基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。民法第二百十六條之一亦定有明文，本件系爭建物所有權已移轉登記並交付予被上訴人，其中被上訴人丙○○所有系爭建物已遭法院查封拍賣，拍賣之價款僅為四百五十二萬元（此為最低拍賣底價，實際拍定之價額應逾此數），被上訴人固主張予以扣抵，然則稱「回復原則」，即指損害發生前之原則，被上訴人亦應將系爭建物所有權移轉予上訴人翔瑞公司，並交還翔瑞公司，詎被上訴人丙○○顯因該建物移轉與他人致無從「回復原狀」，實則系爭建物為法院拍賣，其拍定金額均遠低於市值，自難依此扣除其本件請求之金額，從另一角度言，於雙務契約，回復原狀時，由他方受領之給付物應返還之，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，本件被上訴人固依損害賠償之法律關係請求。惟既因雙務契約所生，自亦得類推適用第二百五十九條、第二百六十一條、第二百六十四條之規定，在被上訴人二人未將系爭建物返還前，應得拒絕其請求，又其中丙○○已因系爭建物移轉他人而顯不能交還上訴人翔瑞公司，其本件訴訟亦因此而有欠缺保護必要之情事。
（七）系爭一樓之建築樣式與契約內容完全相符為店鋪型式，申請使用執照因有部分以法定停車空間規劃，然因建築法令之限制一定面積土地之建築必須以相當比例之建築面積作為法定停車位，故不得不以一樓店面部分，作為停車空間之規劃。然該停車空間之位置非不得變更，只要建設公司能提供相同面積之土地並經全體住戶同意即得向建管機關申請變更用途，本件上訴人在被上訴人提出質疑後即於八十五年間徵得全體住戶（除被上訴人外）之同意申請變更，詎料此等可以補正之情事，因被上訴人拒絕配合而遲遲不能進行，有同意書可稽換言之，本件縱有被上訴人所指之瑕疵，該瑕疵亦非不能補正，被上訴人實無理由主張其受有全部價款給付之損害。
（八）系爭合約所訂內容，翔瑞公司並無約定丙○○購買之房屋必為店鋪使用，以及保證於建物完工交屋後，協助其申請一般行業營利事業登記登獲准之約定，又雙方簽定買賣契約之當時，依台灣省政府函頒之台灣省營利事業登記房屋證明簡化要點第三項規定：已領有使用執照之建物，除國民住宅應依國民住宅條例第二十一條規定辦理及供公眾使用仍應憑用途相符之使用執照申辦營利事業登記外，一般行業申請營利事業登記，如不違反都市計畫或非都市土地使用管制規則之土地使用管制規定，且不增加原設計樓板承載荷重而無安全、安寧、衛生之虞者，不論其樓層均免辦理建築物用途變更手續。因本案建築基地位於台中縣○○鄉○○村○○路○段，所建房屋有三戶係面向中山路之四十米省道上，餘十二戶亦面向八米寬之道路，而翔瑞公司所建造該批建物，非純屬住宅之房屋，而係店鋪式之屋，且「金田富貴家NO.2」十五戶中之「傑尼男飾行」、「榮祥貿易股份有限公司」二戶，已提出申請一般行業營利事業登記，經台中縣政府准許登記並已營業，益證住宅區非不得做為店鋪住宅使用。
（九）依都市計畫法台灣省施行細則第十六條第一項第三款第十目之規定「住宅區不得為汽車或機車修理業者，但汽車保養所或機車修理業，其設置地點面臨十二公尺以上道路，並提出不妨礙交通，不產生公害之申請經核准者，不在此限，」是以，都市計畫內住宅區並非不得申請經營汽車修理業，亦無限制不得作為汽車材料或成衣零售之使用，此有台中縣政府於八十八年六月十七日、三十日，以八八府工都字第一六九五八四號、一八二七一二號函釋。本件被上訴人丙○○向上訴人購買之房屋面臨四十公尺寬之中山路，可依法申請經營汽車修理業或其他行業，作為店舖使用，惟須提出相關證件以供查核，而丙○○雖曾提出申請營業，但未提出相關證件，經台中縣政府以「補正通知單」通知補正，仍未提出補正，致未獲得核准營業。
（十）本件系爭建物價格上之差異，係因房屋面積、位置之不同而有區別，非如被上訴人所稱被告以同樣房屋騙伊高價買受，而後來之承購戶則以低價購入云云，原審判決理由認定上訴人故意使被上訴人陷於錯誤而買受云云，顯非有據。添
（十一） 衛爾康 事件後，台中縣政府從嚴審查營利事業之申請，民眾遵照先前法令提出申請，卻遲延數月未予核准，造成民怨，為此，台中縣政府於八十五年九月二日召開協調會議，決議：營利事業登記聯合作業，仍請恢復原有之章戳，因應之。內政部已訂頒「建築法第七十三條執行要點乙種，將轉頒依規定辦理．．」。又查，內政部於八十六年八月二十五日函送「建築法第七十三條執行要點」相關執行疑義⑶會議紀錄，會議結論為「原使用執照所載用途為住宅，變更為非供公眾使用之辦公類用途，其不違反都市計畫法有關分區使用管制規定者，比照本部六十七、八、二十四台內營字第八０三三五九號函辦理，該函內容為－原使用住宅純作辦公使用，免辦用途變更手續」與前揭台灣省政府於六十八年三月二十日所頒要點內容一致，由此可證，衛爾康事件之前，政府機關均依法審查營利事業之申請，反而是衛爾康事件後，政府機關承辦人員以「不做不錯」之心態，未依前揭法令進行審查，自行創設審查標準，致本案建築師將原先規劃之店舖住宅一樓改為停車位，因而導致被上訴人誤會上訴人故意隱瞞事實，綜上所述，上訴人於銷售房屋當時，確實並無故意示以不實之事，使被上訴陷於錯誤而為意思表示，原審採信片面之詞，顯有不當。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：先位之訴部分：
（一）上訴駁回。
（二）第一審、第二審之訴訟費用由上訴人負擔。備位之訴部分：
（一）上訴人應連帶給付被上訴人丙○○新台幣壹仟陸佰壹拾貳萬捌仟肆佰陸拾伍元，及自民國八十六年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）上訴人應連帶給付被上訴人丙○○自民國八十七年三月十一日起至清償日止，按年息百分之九．三七五計算新台幣玖佰參拾參萬參仟肆佰柒拾參元之利息。
（三）上訴人應連帶給付被上訴人丁○○新台幣壹仟伍佰參拾柒萬陸仟捌佰玖拾貳元，及自民國八十六年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（四）上訴人應連帶給付被上訴人丁○○自民國八十四年十二月一日起至清償日止，按年息百分之九．二三計算新台幣伍佰萬元之利息。
（五）訴訟費用由上訴人等負擔。
（六）請准被上訴人等提供等價之新台幣或可轉讓之定期存單供擔保，宣告假執行。
二、陳述：除引用原審判決外，補陳：
（一）上訴人即被告確有詐欺之故意：上訴人與被上訴人丙○○之夫簽訂草約係於八十三年十月二十日，有預約訂購單在卷可稽，在其預約訂購單上之訂購房屋種類係載明為「四樓透天店舖編號二號」，而被上訴人之所以簽定訂該契約，係因上訴人於八十三年十月間預售系爭房地時所印製之廣告平面圖，誤信廣告中店舖之平面擺設圖示，認定其所訂購之房屋為「店舖」，方與上訴人訂約，按「預售屋」之廣告中對建物所為之表示或表徵，為一般消費者據為交易與否之重要參考因素，此觀公平交公平交易法第二十一條第一項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引入錯誤之表示或表徵」及消費者保護法第二十二條明定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」可知，又預售屋之買受人均依據廣告海報或廣告平面圖所示之房屋，而決定購買房屋，故預售屋之廣告海報或廣告平面圖所示之內容，應為房屋買受人決定是否為意思表示之依據，本件上訴人於八十三年十月間預售系爭房地所印製之廣告平面圖，載明所預售之房屋為「金田富貴家NO.2四樓金店面」，再參酌其平面圖及海報內容，均已明示其所銷售之房屋為「店舖」然其申請建築執照之建築圖，則設計為「住宅及法定停車空間」，而出賣與被上訴人等之房屋於登記謄本記載為「人行道、住房、梯間、停車空間」，此均有建築執照藍圖、建物登記簿謄本在卷可憑。上訴人以銷售「店舖」之方式印製廣告傳單，而以「住宅及法定停車空間」之方式申請建築執照、使用執照，並辦理建物所有權登記，上訴人顯以不實之廣告，令被上訴人等陷於錯誤，而購買該房地，上訴人有詐欺之犯意甚明。上訴人因此不實廣告並經行政院公平交易委員會於八十六年八月六日以「公處字第一一六號處分書」認定上訴人於售屋廣告對建築物之用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第二十一條第一項之規定，並命立即停止於預售屋廣告為前項虛偽不實及引人錯誤之表示。益可證上訴人以虛偽之廣告使被上訴人陷於錯誤而購買該房屋，上訴人詐欺犯行甚明。
（二）上訴人雖抗辯其與被上訴人等所簽之舊約中即附有一樓建築平面圖，並舉證人 謝佳燕 、 林月貴 、 林季敏 為證，故被上訴人於訂約時應明知系爭建物一樓法定停車空間及住房，故被上訴人於訂約時大可表示意見或解除契約，其當時不表示意見，且與上訴人簽訂契約，要難謂上訴人有何詐欺情事云云。惟查上訴人所舉之證人謝佳燕、林月貴、林季敏等人之證言，係屬證人個人是否知悉契約內容，自無以此即認被上訴人等亦知悉證人所陳情節，且被上訴人等係於八十三年十月間看廣告與上訴人簽約，係於建築執照核發前訂約，上訴人在庭訊中稱係「建築師申請建築執照時，應建管單位要求，而規劃停車空間於一樓」顯見上訴人與被上訴人等簽約時該契約書並未劃定停車空間，被上訴人等自無從得知所購買之房屋為「住宅及法定停車空間」，上訴人所辯顯不足採。且上訴人甲○○為以建築為業，在鈞院刑事庭訊問時亦自承其自十五年前開始建屋銷售，對於房屋之興建所需之一般法規要件（如建蔽率、容積率、法定停車空間等相關規定）斷無完全不知之理，且建築師係受上訴人委託設計建築圖，建築圖內容為何，上訴人亦不可能毫無所悉，故本件房地並未預留額外之停車空間，建管單位自會要求須有法定停車空間之規劃，否則根本無從合法取得建築執照及使用執照，上訴人對於此點應有認識，且上訴人以有隔停車間之建物向工務單位申請使用執照後，即將該隔牆打掉，以沒有隔牆之建物交付被上訴人，使被上訴人誤信所購者確為店舖，此有現場隔間照片影本可證，如被上訴人與上訴人間之契約已明定一樓為法定停車空間，則上訴人何須於使用執照申請後即將該牆敲掉，以現況點交即可，反而將牆敲掉後使被上訴人陷於違反建築法之危險，亦可證明上訴人所辯不實，上訴人應確有詐欺被上訴人之主觀犯意，而此亦為原審判決所是認。
（三）又上訴人抗辯被上訴人等無法申請營利事業登記係因主管機關審查標準趨嚴，並非上訴人詐欺行為所致，亦非事實：本件被上訴人以系爭建物申請營利事業登記證，均因「用途不符」而遭駁回，是以上訴人所興建之房屋無法取得營利事業登記證之原因，此係上訴人申請建照時非以興建「店舖」之方式為之，原與主管機關審查標準之寬嚴無涉。否則上訴人如係事後因主管機關審查標準趨嚴而未能按原廣告及簽約時所稱之店舖興建，又何致遭公平交易委員會懲處，故本件實係建商惡意欺瞞消費者，以不實之廣告誘騙被上訴人等購買房屋，並付與建商一般「店舖」行情之價額，被上訴人顯因上訴人以不實廣告所施用之詐術而陷於錯誤，並進而為財產之交付，上訴人確有詐欺被上訴人無疑。
（四）上訴人與被上訴人等正式簽約時距建照僅數日，上訴人無不知須法定停車空間之理：上訴人與被上訴人等正式之簽約日係在八十三年十二月二十日，此有二造所簽訂之買賣契約書可證，其距上訴人申請系爭建物之建築執照之核發日期僅數日，上訴人既稱其原本送件係要申請店鋪，係因建管單位要求要有法定停車空間，才變更原設計將一樓規劃為停車空間，則依一般建照審查須費時月餘及附卷翁時霖建築師事務所為上訴人所設計送台中縣政府審查之建築圖上記載之日期為八十三年十二月十三日以觀，在建照未核發前被上訴人實無知悉建築圖已依建管單位修改之情事，上訴人於正式簽約前已知悉一樓將規劃為法定停車空間，剩餘面寬僅一點五米之事實，於簽約時並未告知被上訴人等，竟仍意圖為自己不法之所有，欺瞞被上訴人等，使被上訴人陷於錯誤而與上訴人簽訂正式之買賣契約，並逐次依契約交付價款。
（五）綜上以觀，上訴人詐欺被上訴人使被上訴人受有損害至為明確，且其詐欺犯行業經鈞院刑事庭以八十七年度上易字第二五九九號判決被告有期徒刑十月確定。
（六）所謂「店鋪」是要能申請營利事業登記證為營業。查上訴人稱抗辯本件廣告圖固有店面之記載，然其打印之字樣則為「四樓透天金店面」，此僅係表明系爭建物係以傳統店面之形式搭建，非謂上訴人必然「保證」買受人能經營各類商店云云。然查，所謂「店舖」者，其重點在於建築物是否可取得營利事業登記證，至建物之型態是否與店舖相像，實非至關重要。現上訴人出售予被上訴人之建築物無法取得營利事業登記證，係兩造不爭之事實，亦為上訴人所預見，被上訴人以建物之外觀已與店舖相似，即認所交付之內容並無不符，顯有未洽。且上訴人未依約為興建「店舖」之方式申請建造執造，竟又以「店舖」之名義將建物出售與被上訴人，至被上訴人投入畢生之積蓄，所得僅係一無法為營業謀生之建築，被上訴人蒙受之損失實無以復加。
（七）證人所言無法證明被上訴人知悉契約內容。查監察院謂刑事二審判決並未傳訊證人謝佳燕、林月貴釐清簽約時，是否確有詐欺犯行等實情，亦未就不採之理由詳予說明，核有應行調查之證據未予調查，遽認甲○○具有詐欺犯意而為有罪判決之違法云云。惟查證人在偵查中或審判中，已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要，不得再行傳訊。此為刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。因此刑事第二審法院認證人謝佳燕、林月貴已經合法訊問，其陳述明確，無庸訊問，未再傳令到庭，於法自屬無違。且被上訴人所舉之證人謝佳燕、林月貴等人之證言，係屬證人個人是否知悉契約內容，自無以此即認被上訴人等亦知悉證人所陳情節，且被上訴人等係於八十三年十月間看廣告與被告簽約，係於建築執照核發前訂約，證人即建築師翁時霖已證稱當時該契約書尚未畫停車空間，即被上訴人為意思表示時，自不知悉所購買之房屋為「住宅及法定停車空間」，因此上訴人所辯顯不足採。
（八）被上訴人無法申請營業登記證，係因被以「用途不符」為由駁回。查上訴人抗辯本件被上訴人丙○○向上訴人購買之房屋面臨四十公尺寬之中山路，可依法申請汽車修理業或其他行業，惟須提出相關證件以供查核，而丙○○雖曾提出申請營利事業登記證，但未提出相關證件，經台中縣政府以「補正通知單」通知補正，仍未提出補正，致未獲得核准營業，並非駁回其申請，而且被上訴人丁○○從未提出申請，如何認定其所購買房屋不能營業云云。然查，被上訴人丙○○於八十五年三月十九日，以系爭房屋向臺中縣政府申請營利事業登記證，經台中縣營利事業登記聯合作業中心以「建物使用執照用途不符」為由駁回，被上訴人再於八十七年三月二十四日提出申請，又經該中心以「用途不符」為由駁回，是以丙○○無法申請營利事業登記證，是因上訴人申請建築執照時非以「店鋪」之方式為之，並非因被上訴人未提出相關證件以供查核致未獲得核准營業。而且臺中縣政府發「補正通知單」後，就如退件一樣，事後還必要再申請，此有台中縣政府建管課 詹孟宜 八十八年十一月十九日庭訊時之證言可證。因此被上訴人丙○○並非如上訴人所言，是因未提出補正，致未獲准營業，上訴人所言顯屬誤會，而被上訴人丁○○就系爭房屋之情形與丙○○相同，縱使丁○○提出營業申請，亦無法獲得核准營業。添
（九）系爭房屋根本無法作為店鋪使用，與上訴人所舉已申請一般行業營利事業登記房屋之情形不同。查監察院謂「金田富貴家NO2」十五戶中之「傑尼男飾行」、「榮祥貿易股份有限公司」二戶，已提出申請一般行業營利事業登記，經台
中縣政府准許登記並已營業，益證住宅區非不得做為店鋪住宅使用，而認刑事二審判決誤解都市計畫法第三十四條及相關法令之規定，洵有瑕疵云云。然查，監察院所提台中縣政府核准之營利事業登記證之房屋，與被上訴人等所購得之房屋，性質上並非相同。
（十）上訴人所提之解決方案，無法實行：查上訴人主張系爭房地之停車空間，只要上訴人能提供相同面積之土地並經全體住戶同意，即得向建管機關申請變更用途，卻因被上訴人拒絕配合而遲遲不能進行云云。惟查該房地之興建，自始即與契約不符，且依法不能變更為店鋪使用，而達到被上訴人等購屋之目的乃確定之事實，是上訴人詐欺之事實，自不因事後之補正而有所影響，且上訴人空言願提供相同面積之土地興建停車空間，卻未見其提出相關之證明文件，如何能令人信服呢。㮀
（十一）上訴人等對賠償及回復原狀均應負連帶給付責任：依兩造土地買賣契約書第十九條第一款及房屋買賣契約書第十四條均明定「本契約與土地預定買賣契約書二者間具有不可分之連帶關係，應一併履行，如違反任一契約之條款經解除該契約者，另一契約亦視為同時解除」，故土地所有權人即上訴人甲○○與房屋出賣人翔瑞建設股份有限公司，均已明示，對二契約所發生之事實均應負連帶責任，故上訴人等對契約無效之損害賠償及回復原狀等均應負連帶責任。又上訴人甲○○為上訴人翔瑞公司之實際負責人，此為上訴人等所自承在卷，上訴人甲○○為上訴人翔瑞公司處理事務，而邀約被上訴人等簽訂土地及房屋買賣契約，故甲○○客觀上自屬翔瑞公司之受雇人，依民法第一百八十八條之規定翔瑞公司應與甲○○連帶負損害賠償責任。另上訴人甲○○及翔瑞公司之法定代理人對系爭建物無法作店鋪使用知之甚詳，而仍以出售店鋪與被上訴人簽訂買賣契約，故上訴人等顯係共同對被上訴人等為侵權行為，依民法第一百八十五條之規定，甲○○與翔瑞公司對被上訴人所受之損害，亦應負連帶賠償責任。準此，被上訴人請求上訴人等連帶給付之依據為前開二契約條款即土地買賣契約書第十九條第一款及房屋買賣契約書第十四條之約定，及民法第九十二條、一百十三條、一百十四條、一百八十四條、一百八十五條及一百八十八條之規定。添
（十二）退步言，縱鈞院認為被告等不負連帶給付之責任，則上訴人甲○○應賠償土地及其他費用損失，而上訴人翔瑞公司應賠償房屋價金之損失，該等金額分別標明如下：
１、被上訴人丙○○部分：⑴房屋價款四百五十萬，⑵土地價款一千零五十萬元，添⑶其他費用損失（外、水電瓦斯費五萬九千八百二十九元、電錶費用二千元、
天然瓦斯費五千三百元、保險費八千三百四十八元、代書費七萬八千三百十七元、房屋稅四千八百八十一元）合計十五萬八千四百九十五元，⑷已支付利息九十六萬九千九百七十元，及自八十七年三月十一日起至清償日止，按年息百分之九點三七五計算新台幣九百三十三萬三千四百七十三元之利息。
２、被上訴人丁○○部分：⑴房屋價款四百六十萬，⑵土地價款一千零六十萬元，⑶其他費用損失（外、水電瓦斯費五萬九千八百二十九元、電錶費用二千元、天然瓦斯費五千三百元、保險費七千五百十四元、代書費八萬八千三百元、房屋稅一萬一千四百四十九元、地價稅二千五百元），合計十七萬六千八百九十二元，及自八十四年十二月一日起至清償日止，按年息百分之九點二．三計算新台幣五百萬元之利息。
（十三）丙○○買受之不動產固遭債權銀行聲請拍賣，並已於九十年十一月一日拍定，土地拍定之價金為一百九十六萬元，建物拍賣之價金為二百五十六萬元，總價金為四百五十二萬元，此係因上訴人等遲不將被上訴人繳付之價金退還，致被上訴人丙○○無力對貸款銀行繳納高額利息，更無力清償，方致系爭不動產遭拍賣，此拍賣金額既由貸款銀行收取，此屬情事變更，則被上訴人丙○○請求上訴人等連帶賠償損害之金額應變更為一千一百六十萬八千四百六十五元，及自民國八十六年三月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。上訴人等應連帶給付被上訴人丙○○自民國八十七年三月十一日起至九十年十一月一日止，按年息百分之九點三七五計算新台幣九百三十三萬三千四百七十三元之利息。上訴人等應連帶給付被上訴人丙○○自民國九十年十一月二日起至清償日止，按年息百分之九點三七五計算新台幣四百八十一萬三千四百七十二元之利息。
理由
甲、程序方面：
一、按在預備合併之情形，第一審若認先位之訴有理由，經為終局判決者，於有合法上訴時，原告於第二審仍得以在後位之訴為預備聲明，此時第二審如認第一審判決為不當，即認先位之訴無理由者，自應對後位之訴為判決，若原告在第二審未為此預備聲明者，審判長應行使闡明權，其經闡明仍為此預備聲明者，則第二審自不得就此審判（參王甲乙、 楊建華 、 鄭健才 著民事訴訟法新論八十九年版第二六八頁）。本件經審判長闡明後，被上訴人既已為預備聲明，本院於認先位之訴無理由後，自應對後位之訴為判決。
二、本件被上訴人等起訴後，原審法院就其先位聲明部分為被上訴人部分勝訴之判決，被上訴人等就其等敗訴部分並未聲明不服。
三、按法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或予追加之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第二百五十八條第一項定有明文。本件上訴人就原審准許被上訴人訴之追加部分雖聲明不服，然按諸前開條文規定，尚非在得聲明不服之範圍內，先此敍明。
乙、實體方面：
壹、先位聲明部分：
一、本件被上訴人起訴主張其等分別與上訴人甲○○、翔瑞公司，就上訴人甲○○所有坐落台中縣○○鄉○○段頂朥小段一八九之十四、一八九之十五、一八九之
十八、一九０之二二四、一九０之二二六等地號土地上，由翔瑞公司興建預售之「金田富貴家」房屋訂立土地及房屋買賣契約，被上訴人丙○○以土地及房屋總價一千五百元，購買編號「店２」之房屋及其基地，被上訴人丁○○以總價一千五百二十萬，購買編號「店３」房屋及其基地，被上訴人均已給付全部買賣價金，上訴人已將土地及房屋所有權辦理移轉登記為被上訴人名義等事實，有土地及房屋買賣契約書影本各二份、土地及建物登記簿謄本各二份等為證（原審第一卷第二十一至六十六頁、六十八至一一五頁），上訴人對此亦不爭執，應認被上訴人之此部分主張為真實。是本件兩造間確實已就系爭土地及房屋訂立買賣契約一節，自無庸疑。
二、本件應予審究者為，被上訴人主張其等購買土地及房屋之意思表示，係因上訴人詐欺所致，被上訴人得撤銷其意思表示，並依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求上訴人連帶賠償其損害，是否有理？分述如下：
（一）按民法第九十二條第一項前段固規定因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，故如表意人並無欲相對人陷於錯誤，所示之事實原先並無不實，縱因事後係因其他原因致無法達成原先應允之情事，仍難謂行為人有何詐欺可言，此觀最高法院十八年上字第三七一號判例即可自明。
（二）查本件上訴人等於八十三年十月間預售系爭房地時，印製有廣告平面圖，載明所預售之房屋為「金田富貴家No.2四樓金店面」，此有廣告圖影本一紙，附卷可參（原審第一卷第十七至二十頁）。又上訴人興建房屋之地點為台中縣○○鄉○○路旁，該路段面寬四十米，位於臺中市與彰化市人車往來眾多之地段，亦有照片六張在卷可憑（原審第二卷第一二一至一二三頁）。被上訴人依憑上訴人等之「廣告海報」暨其「平面圖」為預售屋買賣之依憑內容，及參考系爭建物坐落之地點，因而洽定買賣並給付定金，則被上訴人主張其等係以購買之房屋得作為店舖使用而為意思表示等情，應堪採信。又被上訴人丙○○於八十五年三月十九日，以上開房屋向臺中縣政府申請營利事業登記證，經台中縣營利事業登記聯合作業中心以「建物使用執照用途不符」為由駁回，被上訴人丙○○再於八十七年三月二十四日提出申請，又經該中心以「用途不符」為由駁回。則被上訴人於本件起訴之時，確實無法以系爭房屋為營業地點，而聲請營利事業登記證甚明。
（三）上訴人抗辯稱，建築藍圖係翁時霖建築師於八十三年十二月十六日定案始向台中縣政府申請建築執照，而台中縣工務局係於同年月二十二日始核准通過，上訴人等於刊登廣告時也確實想以店鋪設計，實際上設計之樣式也是與廣告圖相同之店鋪式樣，被上訴人於八十三年十月間與上訴人等訂約時，上訴人等確實不知建築師會於八十三年十二月十六日申請建築執照時將一樓設計成住房及停車空間，故難謂上訴人等事先即知將以住房及停車空間設計一樓，卻以廣告欺騙客戶等語。經查，被上訴人丙○○之夫於八十三年十月二十日，即先與上訴人等簽訂「預約訂購單」，此有該訂購單影本一紙可證（原審第一卷第一一六頁）。被上訴人亦自承「於刊登廣告時也確實想以店鋪設計，實際上設計之樣式也是與廣告圖相同之店鋪式樣」，而被上訴人等房屋買受人，無法申請營利事業登記證後，上訴人翔瑞公司於八十五年七月二十六日亦出具切結書，表示原係以「店舖」出售，因住戶申請以店舖方式登記遭主管機關拒絕，故願代為申請變更為住宅或店舖，此有切結書影本可憑（原審第一卷第一六八頁）。足見兩造於簽訂該訂購單時，均係以「店舖」為買賣標的，堪予認定。次查上訴人於八十三年十月間於印製廣告單並與被上訴人簽訂預約訂購單後，八十三年十二月十六日始委由建築師繪製建築圖聲請建照執照，當時亦係以店舖為申請，故以之為製作廣告圖，並為銷售等情，核與證人即建築師翁時霖於原審證稱：當時八十三年一開始設計，即一般之店舖設計，上訴人委託伊設計時有說，樓下店舖，樓上住宅，申請執照時，沒有地方可以設停車位，所以才設在一樓店舖內，透天建築很少設地下停車場，以前是這樣設計，當時一面聲請建築執照，一面趕畫施工圖，一面與建管課主管討論，當初伊送件之草圖沒有畫停車空間，．．當初伊設計時，就想將停車空間放在店舖，以前大部分均可申請到店舖之執照，以前停車空間之法規較鬆．．．，送件時，建管課人員告訴伊剩下空間太少，不能寫店舖及停車空間，所以申請時，寫住宅及停車空間等語（原審第三卷第九十一頁正、背面）相符，參以上訴人於本院亦陳稱伊當時在蓋房子時，政府雖然有規定要劃上停車位，但事實上蓋透天房子，沒有人在蓋停車位等語（本院第四卷第八十九頁），則上訴人在請建築師設計系爭房屋時，雖知須有停車位之設計，亦請建築師規劃一樓為店舖，建築師並一度擬將一樓劃為「店舖及停車空間」，然因劃下停車空間後所剩空間不足，故改劃為「住宅及停車空間」，又證人即台中縣政府建管課之 傅政樺 到庭證稱：衛爾康（八十五年二月十四日）前，若使用用途「有一為住家」，即可作營業用，衛爾康後，則一定要將住家申請變更用途，才可作營業用，八十六年和建築師公會協商後，改為住家面積在一點五平方公尺以上即可以做為營業用，不必申請變更用途等語（本院第三卷第一六二頁），是以本件雖因嗣後建築師申請時一樓劃為「住宅及停車空間」，然因其一為「住宅」，而因證人傅政樺所證在衛爾康事件前，住宅亦可作營業用，是以上訴人辯稱其主觀上認為系爭房屋之一樓雖有部分劃為停車空間，然仍可為營業使用應可採信，是以上訴人即非故意示以不實之事實，令被上訴人因錯誤而為意思表示，揆諸前開最高法院十八年上字第三七一號判例意旨，即難謂上訴人有民事上詐欺之行為。雖本院刑事庭曾認定上訴人甲○○犯詐欺罪，行政院公平交易委員會亦曾對上訴人翔瑞公司予以處分，然本件為獨立之民事訴訟案件，本院自得依卷證資料為獨立之認定。
三、綜上，被上訴人既無法證明上訴人主觀上係故意以不實之事，令被上訴人為錯誤之意思表示，則被上訴人以被詐欺為由，主張撤銷其意思表示，並依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求上訴人賠償其損害，即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人連帶給付被上訴人丙○○壹仟陸佰壹拾貳萬捌仟肆佰陸拾伍元，及自民國八十六年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；應連帶給付被上訴人丙○○自八十七年三月十一日起至清償日止，按年息百分之九．三七五計算新台幣玖佰參拾參萬參仟肆佰柒拾參元之利息；又應連帶給付被上訴人丁○○壹仟伍佰參拾柒萬陸仟捌佰玖拾貳元，及自八十六年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；連帶給付被上訴人丁○○自八十四年十二月一日起至清償日止，按年息百分之九．二三計算新台幣伍佰萬元之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
貳、備位聲明部分：
一、被上訴人主張被上訴人本欲買店舖使用，而上訴人等所交付者係以使用執照載明係「住宅及法定停車空間」代替「金店面」之店舖，提出給付，其所提出之給付為不完全給付，被上訴人自得拒絕受領該不完全給付，及依給付不能之規定請求全部不履行之損害賠償，爰依民法第二二六條、第二二七條、第二四九條第三款、第二五六條及第二六○條之規定，請求上訴人等連帶賠償如原判決主文第一、
二、四、五項之金額等語，上訴人則以翔瑞公司已依契約書所約定之式樣及結構、面積等約定建築完成，並辦理過戶及交付完竣，況「金田富貴案」之房屋，並無不能申請營利事業登記證之情形，故並無給付不能之情事，被上訴人不得再依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條、第二百四十九條第三款、第二百六十條等規定，解除契約，請求損害賠償，且兩造之關係既係因雙務契約所生，自亦得類推適用第二百五十九條、第二百六十一條、第二百六十四條之規定，在被上訴人二人未將系爭建物返還前，應得拒絕其請求，並在其所受利益之範圍內，主張扣抵之云云資為抗辯。
二、本院應審究者，即為上訴人等有無不完全給付之情形？被上訴人得否據以解除契約？經查：
（一）按行使債務，履行債務，應依誠實及信用方法。債務人非依債之本旨提出給付，不生提出之效力，民法第二一九條及第二三五條分別定有明文，又「債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付」（請參照最高法院七十七年度台上字第一九八九號判決）「出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二二六條第二項給付不能規定請求損害賠償。」（請參照最高法院七十七年度第七次民事庭會議），本件兩造於八十三年十月間簽訂訂購單時，均係以「店舖」為買買標的既以認定如前，上訴人依約即應交付合於「店舖」使用之房屋，乃至明之理。
（二）被上訴人丙○○於八十五年三月十九日以上開房屋之使用執照前往台中縣政府申請營利事業登記證，遭台中縣政府以「建物使用執照用途不符」為由駁回，有兩造所不爭執之申請書影本一份在卷可稽（原審第一卷第一三五頁），上訴人雖辯稱係因被上訴人所申請之營業類別，係開設「台冷汽車冷氣行」，又未表明係製造業或銷售業，亦未表明其營業項目並無都市計劃法施行細則第十六條第一項規定之情形，致被通知補正所致，本批房屋之店七及店十一均業經核准營業云云，並提出台中縣政府函影本二份（本院第一卷第一三六、一三七頁）、八十七年三月一日台中縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表及審查補正通知單影本各一份（本院第一卷第一四二、一四三頁）、林國能、施淑貞分別於台中縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號一樓及十號一樓，業已申請核准設立榮祥貿易股份有限公司及傑尼男飾行之核准通知書影本二份（本院第一卷第一０一、一０二頁）為證，然查林國能、施淑貞之核准通知書一為八十七年一月二十二日，一為八十七年九月二十五日，均係在於上訴人所陳八十五年九月二日台中縣政府營利事業登記再度協調會之後（協調會紀錄影本見本院第一卷第一四六頁），參以證人傅政樺所證：衛爾康後，則一定要將住家申請變更用途，才可作營業用，八十六年和建築師公會協商後，雖有部分為停車空間，但因後面住家空間大於一點五平方公尺才准予營業用等語（本院第三卷第一六二頁），是以上開林國能、施淑貞所購之房屋應係因在台中縣政府與建築師協商之後申請，且合於住家空間大於一點五平方公尺之要求，故得予准許，與本件被上訴人所購買之建屋，因住家部分之面積不同，非可一體適用。且查本件被上訴人丙○○係在八十五年三月十九日提出申請，其時因甫發生衛爾康事件（八十五年二月十四日），台中縣政府遂以用途不符為由駁回被上訴人丙○○之營業申請，而經被上訴人告知上訴人申請遭駁回之事後，上訴人並於八十五年七月二十六日書立切結書「由公司代為申請變更為住宅或店舖」（原審第一卷第一六八頁），另於八十五年十月及十一月間，以各二十萬元給付予訴外之買受人施淑貞、 林慶龍 、 林慶洲 、 林慶璋 、 林慶榮 、 陳惠玲 、 陳錫金 ，並由各該買受人書立「原要求該公司（指上訴人翔瑞公司）將一樓使用用途住房及法定停車位變更為店舖，現雙方達成協議由建商給付新台幣二十萬元整於本人，本人同意維持一樓住房及法定停車位的使用用途，同時放棄對該公司其餘請求權。」之切結書，有切結書影本四份在卷可稽（原審第三卷第三十三至三十六頁），是以其時上訴人亦自知其所交付予被上訴人之建物係無法營業登記者，且縱或依證人傅政樺所證系爭其餘住宅之部分有達一點五平方公尺，故目前可申請營業登記等語（本院第三卷第一六五頁），然證人傅政樺於本院亦曾證稱如此之寬度是不足夠一．五乘一．五公尺的等語（本院第一卷第一五三頁），前後矛盾，是以堪認系爭建物之可否申請營業登記實取決於行政機關審核標準之寬嚴與否，具不確定性，本院審諸契約書所附店二、店三圖面上所謂之「住宅」（原審第一卷第六十四頁）實係法定停車空間旁之狹長走道，苟台中縣政府確因其面積足夠而准予營業登記，然因過於狹長又係走道，當非兩造當時訂約時所合意之店舖使用，若謂被上訴人可使用法定停車空間擴大營業範圍云云，則係違法使用，當非被上訴人所意欲購買之店舖，此非可因訴外人林國能、施淑貞業已接受如此之現況而為營業登記即強求被上訴人亦得接受此違法使用之情形。末查上訴人雖又辯稱渠曾欲提供台中縣○○鄉○○段四三五地號土地供建築停車塔以便被上訴人所購之系爭建物之一樓法定停車空間得以外移，係被上訴人二人不簽名致未能興建云云，然經本院向台中縣政府函詢上開四三五地號上興建停車塔，可否取代系爭店二、店三房屋之法定停車空間，該府函覆；依建築技術規則建築設計施工編第五十九條之一第一款略以停車空間應設置在同一基地內，但二宗以上在同一街廓或與鄰街廓之基地同時請領建照者，得經起造人之同意，將停車空間集中留設．．，四三五地號．．已領有本府八三工建字第七一六七號使用執照在案，依該使用執照核准圖無法規劃車道通行至該地號，且該執照旁之基地已領有本府工建使字第八四－一八四０號使用執照，並無通路可通行至前開地號興建停車塔等語（本院第四卷第七十二、七十三頁），是以上訴人辯稱可興建停車塔將系爭店二、店三之法定停車空間移出云云，即非可採。綜上，上訴人確有未依債務本旨給付被上訴人之情形堪可認定，雖上訴人復以被上訴人丁○○並未實際向台中縣政府提出營利事業之申請云云置辯，然被上訴人所購買之店三與被上訴人丙○○所購買之店二，一樓均係以「住宅及法定停車空間」登記，住宅部分均係法定停車空間旁之走道，上訴人復未能將停車空間外移，是以應足認上訴人亦未依債務本旨給付被上訴人丁○○。
（三）據證人傅政樺所證：按照八十三年十二月申請建築執照送件時，按照整棟房子樓地板面積，按規定要蓋有一定比例之停車空間，如果說他另外有空地就不需要將停車空間放在一樓，但是它送件時因為沒有其他地方空地，所以將停車空間放在一樓等語（本院第三卷第一六一頁），而上訴人甲○○亦自陳本件系爭建物於興建之時，政府即有規定劃上停車位明確在卷（本院第四卷第八九頁），再參以上開建築師翁時霖所證，雖不足以認定上訴人有詐騙被上訴人之意如上述，然因上訴人主觀上認停車空間在一樓亦可以申請店舖使用，致其仍以「住宅及法定停車空間」聲請建築執照後，以「店舖」售予被上訴人，其後既無法給付合乎被上訴人所要求之店舖使用，應認上訴人主觀上之誤認係可歸責於上訴人之事由，致未能提出合乎債務本之給付。
（四）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文，又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第二百二十六條規定甚明，民法第二百五十六條復規定，債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。本件被上訴人欲購買之房屋，係可供「合法」營業使用之店舖，今上訴人所交付者卻係端視行政機關之審核寬緊與否，且如營業使用即涉及違法使用停車空間之建物，此不完全給付對被上訴人而言，已無利益，復係可歸責於上訴人之事由致給付不能，復因本件兩造所定土地及房屋買賣契約書第十四條及第十九條第一款分別約定「本契約與土地預定買賣契約書二者間具有不可分之連帶關係，應一併履行」，是兩造所定土地及建物買賣二契約，應屬聯立契約，相互間互為依存的條件，是以被上訴人 馮麗鳳 主張依前開條文及兩造之約定，以起訴狀繕本之送達，同時解除兩造間之土地及建物買賣契約，自屬有據。
（五）依上訴人甲○○與被上訴人丁○○之土地買賣契約書第十四條明定：甲方與乙方另訂之「金田富貴家ＮＯ２房屋預定買賣契約書」與本約具有不可分之連帶關係，應一併履行。如違反任一契約之條款經解除該契約者，另一契約視亦為解除。（原審第一卷第八十一、八十二頁），而上訴人翔瑞公司與被上訴人丁○○之房屋買賣契約書第十九條第一款亦明定：本契約與土地預定買賣契約書二者間具有不可分之連帶關係，應一併履行。如違反任一契約之條款經解除該契約者，另一契約亦視為同時解除。（原審第一卷第一百頁）解釋上應非僅指解除契約時，應一併解除，而包括解除契約後之法律效果，土地及建物之出賣人亦應負連帶責任，方不失兩造訂立此條款之真意。
（六）按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：⑴由他方所受領之給付物，應返還之。⑵受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。⑸就返還之物已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文。另有解除權之人，因可歸責於自己之事由，致其所受領之給付物有毀損、滅失，或其他情形不能返還者，解除權消滅，民法第二百六十二條規定甚明。經查本件被上訴人丙○○所買受之系爭店二房屋及所座落土地，業已因被上訴人積欠華南商業銀行債務，而經法院查封拍賣後，於九十年十一月一日拍定，並發給買受人不動產權利移轉證書在案，為兩造所不爭執，並經本院調閱原審法院九十年度執字第一一七００號強制執行卷查核無訛，是以系爭店二及其土地業因被上訴人丙○○之事由致其無法履行回復原狀之義務至明，故依民法第二百六十二條規定，被上訴人丙○○之解除權歸於消滅，被上訴人丙○○主張解除契約，自屬無據，被上訴人丙○○雖主張係因上訴人未返還伊買賣價金，伊未能支付銀行利息云云，然支付借款利息本即為借款人之義務，此與上訴人是否返還買賣價金尚屬無涉，是被上訴人丙○○上開主張，核非可採。
（七）被上訴人丁○○於本院所請求之金額既以原判決主文所准許之為限，則本院即就此等金額之範圍內為審酌：
１、價金及利息損失：被上訴人丁○○購買系爭店三土地及房屋之總價金為一千五百二十萬元，有兩造所簽訂之房屋及土地買賣合約書影本各一份存卷可參，被上訴人丁○○請求上訴人等連帶返還價金一千五百二十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年三月十八日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。又被上訴人丁○○因信賴契約有效，而向銀行辦理貸款五百萬元，有銀行繳息證明書附卷可憑，上訴人對此亦不爭執（本院第四卷第九十四頁），此部分核屬上訴人給付不能所造成之損害，被上訴人丁○○主張上訴人等應連帶給付自八十四年十二月一日交屋起至清償日止，按週年利率百分之九．二三計算五百萬元之利息，亦應准許。
２、其他費用損失：被上訴人丁○○所給付上訴人等外水電、瓦斯費用五九、八二九，電錶費用二、○○○元，天然瓦斯費用五、三○○元，保險費用七、五一四元，代書費用
八八、三００元，房屋稅一一、四四九元，地價稅二、五００元，均係就解除契約後，被上訴人丁○○所應返還之系爭不動產所支出之必要或有益費用，上訴人等被上訴人丁○○此等費用之支出復不爭執（本院第四卷第九十四頁），是被上訴人丁○○此部分請求十七萬六千八百九十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
（八）按解除契約後，兩造既互負回復原狀之義務，而上訴人既已為同時履行之抗辯，本院自應為被上訴人丁○○將系爭台中縣○○鄉○○段頂朥小段一八九之十四地號土地移轉登記為上訴人甲○○所有，將台中縣○○鄉○○段頂朥小段八八六建號，門牌號碼台中縣○○鄉○○路○段○○○號建物移轉登記為上訴人翔瑞公司所有之同時，上訴人方應給付上開金額之判決。
三、綜上所述，被上訴人丁○○本於解除契約回復原狀及損害賠償之法律關係，請求上訴人等連帶給付壹仟伍佰參拾柒萬陸仟捌佰玖拾貳元，及自起訴狀繕本送達翌日（即八十六年三月十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
又自八十四年十二月一日起至清償日止，按年息百分之九．二三計算伍佰萬元之利息，為有理由，應予准許；被上訴人丙○○本於解除契約之法律關係請求，為無理由，應予駁回。
四、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，於被上訴人丁○○部份，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，對判決之結果均不生影響，爰不一一論述，附此說明。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之備位聲明一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十日~B1民事第二庭審判長法官黃永泉~B2法官翁芳靜~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
上訴人及被上訴人丙○○得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官蕭玉真中華民國九十一年七月三十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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