裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更㈠字第27號民事判決
裁判日期：民國91年07月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上更㈠字第二七號Ｊ
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月九日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年度訴字第一四八五號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落台南縣永康市○○段一四三二之一、一四三二之二及一四三二之三地號土地上如附圖斜線所示部分，面積共０‧０一二０公頃之建物拆除，並將基地交還上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新台幣捌拾萬元，為被上訴人預供擔保，得為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：除假執行供擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：本事件主要爭點乃在於系爭建物究竟是否屬於兩造八十五年十一月二十九日成立調解之「永康市○○路○○巷○號」建物範圍？上訴人主張系爭建物不屬該次調解筆錄所載之「永康市○○路○○巷○號」建物範圍；被上訴人則主張系爭建物範圍含括在內。並自此衍生之問題乃：倘不含括於該次調解範圍，被上訴人是否具有拆除系爭建物權限（即被上訴人對於系爭建物是否具有事實上處分權）？倘含括於該次調解範圍，即系爭建物亦已併歸被上訴人所有，則上訴人是否有權依「土地」所有權人身份，請求拆除系爭建物？
（一）系爭建物乃違章建築，其拆除權人應指有事實上處分權人。系爭建物由兩造之父 王清玉 所建，並依「父子合資經營幼稚園協議書」之內容，由兩造於父親過世後繼承為二人公同共有（其他兒女就此部分沒有繼承權）。故倘如被上訴人之主張八十五年十一月二十九日之調解範圍及於系爭建物，則被上訴人因該調解而成為系爭建物之單獨所有人，具有拆除系爭建物之權利與義務。而倘如上訴人主張八十五年該次調解不包括系爭建物，則因上訴人在拆除系爭建物之前提下，已拋棄對該建物之權利，若被上訴人認為全額負擔拆除義務及費用而造成權益受損，至多僅於日後得向上訴人請求分攤部分拆除費用（此部分上訴人將以被上訴人占用土地之不當得利予以抵銷）或明示委由上訴人予以拆除（如此上訴人亦相當樂見），而非拒絕拆除。
（二）至於上訴人得否依土地所有權人身份，請求被上訴人拆除系爭建物，其關鍵應在於被上訴人是否有權占有系爭建物「基地」所在之永康市○○段一四三二之
一、一四三二之二、一四三二之三地號三筆土地。查，即使兩造就系爭「建物」之所有權於調解時約定歸屬於被上訴人（此屬假設語氣，因上訴人主張調解書內該所約定之中山路九四巷五號建物並不包括系爭建物），則此「建物」所有權之歸屬約定，並不能等同於「土地」占有、使用權限之給予：
１、我國民法係採一物一權主義，系爭建物雖屬一獨立之物，然而其所座落之基地永康段一四三二之一地號土地、永康段一四三二之二地號土地、永康段一四三二之三地號土地，亦分別具有其獨立之物權，此四個不動產有四個物權，相互獨立，法律上無不可分。因此，即使兩造約定建物所有權屬於被上訴人，並不能以此推定三筆土地之權利因而變動。
２、無論兩造事先知否系爭建物有無占用永康段一四三二之一、一四三二之二、一四三二之三等三筆土地情事，即使是知情而仍約定建物所有權歸屬被上訴人，此法律意義應在於被上訴人此「無權占有土地之人」就土地之占有身份，係屬善意占有人抑惡占有人爾，而非上訴人不得依所有權人之身份請求除去此無權占有狀態。（按，有權占有地上物，並不等於有權占有土地，倘有權占有地上物即當然可享受土地之占有，則我國民法地上權之規定將形同具文。）
３、綜上，上訴人並未賦予被上訴人使用、占有永康段一四三二之一、一四三二之
二、一四三二之三地號三筆土地之權限，被上訴人之系爭建物占用於上訴人所有之三筆土地上，妨礙上訴人所有權之圓滿行使，應予以除去。
（三）被上訴人甲○○所有系爭房屋佔用上訴人乙○○所有土地，欠缺正當權源：
１、依證人 方毓熙 於原審審理時稱「當時永康市○○路○○巷○號之建物有協議給被告，系爭建物則約定拆除」，證人 楊順祈 亦稱「當時有約定永康市○○路○號之房屋是給被告，但系爭房屋則約定拆除」，足見兩造於調解分產時，除約定將五號建物分歸甲○○取得外，就系爭建物部分另約定應予拆除，則甲○○所有系爭建物仍佔用乙○○所有之基地，甲○○亦無合法佔用權源。況 王陳 不纏於原審審理時亦稱「王清玉當時興建時有跟兩造說蓋的房子（指系爭建物），分開的時候則將房子拆掉，土地則要歸還乙○○」，可見兩造自始即有分產時應將系爭建物拆除之認知，且此情亦與如前方毓熙、楊順祈所稱兩造分產時已約定應將系爭建物拆除之情相互一致，亦見兩造在調解分產時，確已約定系爭建物應予拆除，而甲○○既為所有權人，才有處分權能，則甲○○對於乙○○負有拆除之義務。
２、乙○○於兩造調解後，在所有第一四三二之一地號土地上興建七號之一建物（按如原審現場測量圖所示，位於第一四三二之三地號土地西南方建物為七號建物，此係調解前原有建物，其北側為系爭建物）前，乙○○先申請測量界址，於測界完成後，甲○○即自行在第一四三二之一地號土地西測邊界，由北向南構築圍牆，向南至與系爭建物之東北三角頂點處（按該圍牆僅圍築至此三角頂點，該圍牆未向再從系爭建物與七號之一建物間向南延伸構築，是原審現場測量圖所示該圍牆從系爭建物東北三角頂點向南記有圍牆線部分，純係誤載，此部圍牆不存在，甲○○就此部圍牆未為構築），此情亦經甲○○於鈞院八十九年四月六日審理時稱「︵兩造經營幼稚園中間之圍牆是何時，何人所圍？）調解成立後我所圍」（見該日準備程序筆錄第二頁第四、八行）所自認。從而，兩造既經調解分產，於相隔土地界址已劃分清楚後，甲○○即自行構築分界圍牆至系爭建物東北三角頂點，而未再向南延伸至乙○○所有七號之一建物所在位置與系爭建物間之隔界處，依甲○○之分界舉動，可見甲○○業已表示系爭建物係為應拆除者，乙○○未同意伊以系爭建物佔用其基地，否則若乙○○有同意甲○○佔用之，則甲○○本應將圍牆向南延伸構築，以示區分雙方佔用範圍，然甲○○卻未再延伸構築之，亦證兩造調解時，已約定甲○○應將系爭建物拆除，乙○○未同意甲○○佔用系爭建物之基地。
（四）縱認乙○○有貸與系爭建物之基地供甲○○使用乙情，然因貸與人自己需用借用物之情事發生，乙○○據以行使終止權，則因使用借貸契約之法律關係已不存在，甲○○以伊所有系爭建物佔用土地，亦無正當權源，亦負拆屋還地之義務：
㈠、兩造調解時，乙○○將系爭建物之部分權利分歸予甲○○，使甲○○取得系爭建物之全部權利，如未約定甲○○應將系爭建物拆除，致兩造因之就系爭建物之基地成立使用借貸關係。
１、然按「貸與人因不可預知之情事自己需用借用物者，得終止契約，為民法第四百七十二條所明定，本條之適用，不問使用借貸是否定有期限，均包括在內。
所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言。而所謂自己需用借用物，祇須貸與人有自己需用借用物之原因事實為已足，其是否因正當事由而有收回之必要，不必深究。被上訴人有自己需要系爭土地以供建屋之事實，而為出借系爭土地時所不能預知，在原判決既已詳為闡明，則被上訴人所為終止借貸關係之意思表示，於法自非無據。」（最高法院五十八年台上字第七八八號判例參照）。
２、兩造於調解後，乙○○因經營幼稚園事業有成，有使用系爭建物之基地之情事發生，且使用範圍之擴大乃調解成立使用借貸關係以後所發生者，則土地貸與人乙○○既有自己需要土地以供建屋之事實，且為出借時所不能預知者，是乙○○除業於鈞院前審時已依民法第四百七十二條第一款規定為終止兩造間土地使用借貸契約之意思表示外，併再因乙○○因不可預知之情事自己需用借用土地為由，再於鈞院前審時以八十九年五月三十日言詞辯論狀，依民法第四百七十二條第一款之規定，以該狀之送達，再為終止兩造間土地使用借貸契約之意思表示。故兩造間就系爭建物所在基地之使用借貸關係，既經終止而消滅不存在，則甲○○所有系爭建物佔用土地，亦無合法權源，甲○○亦應負拆屋還地之義務。
㈡、按「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物。未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得返還之請求。」，民法第四百七十條第一項定有明文。
１、依甲○○於鈞院前審八十九年三月十三日現場施行勘驗時稱「（兩造在永康市公所調解委員會調解時，系爭建物之狀態？︶調解時系爭建物與我經營之德安幼稚園教室是連成一體。調解後我將接連上訴人土地界地之建物拆除，所以在系爭建物與教室間才有空地，目前做為停機車使用，目前系爭建物含鐵架屋頂所在位置均屬於上訴人土地」。且依鈞院該次勘驗結果為「系爭建物目前放置椅子、教具及雜物。」
２、又兩造調解後，甲○○將德安幼稚園教室（指五號建物）與系爭建物中原有相連建物拆除，隔開成為空地（此空地即如原審現場勘驗圖五號建物、系爭建物與七號之一建物間之空地），顯見甲○○已將原有五號建物與系爭建物連成一體之教室使用目的廢棄，亦即經伊拆除其間建物隔開後，系爭建物已不作為教室使用，其系爭使用借貸之目的已完畢；況甲○○在系爭建物內堆置雜物，益見作為幼稚園教學用之目的已完畢，其已不欲為原有目的使用之。是使用業已完畢，甲○○依民法第四百七十條第一項中段負有返還土地之義務，其所有系爭建物佔用土地即欠缺合法權源，乙○○自得請求拆屋還地。
３、再，兩造於調解成立使用借貸關係後，借用人甲○○，將原有五號建物與系爭建物間之建物拆除隔開系爭建物，使不為與五號建物作為相同教室使用，且從兩造八十五年十一月二十九日調解日至鈞院前揭八十九年三月十三日至現場勘驗日止，已逾四年餘之期間，甲○○仍持續堆放雜物不為教室使用，則依民法第四百七十條第一項但書規定，經過此四年餘之相當時期，可推定借用人已使用完畢者，乙○○亦得請求甲○○拆屋還地。
㈢、被上訴人於鈞院前審審理時稱「︿調解時是否知道系爭建物佔用到一四三二之
一、一四三二之二號土地？﹀調解時不知道，是在調解後要築圍牆才知道。」（見鈞院八十九年上字第六十卷，第七十六頁第十四行以下），若認於被上訴人於調解時尚不知悉，系爭建物佔用上訴人所有之一四三二之一、一四三二之二及一四三二之三地號土地，而係於調解後被上訴人要砌築圍牆時始悉其情；復參被上訴人於鈞院本次審理時稱「（調解時房子有無佔用到土地雙方都不知道？）房子是雙方父親的，調解時並不清楚沒錯。」。是兩造於調解時，被上訴人不知被上訴人之系爭建物佔用上訴人所有之系爭土地，則被上訴人於調解當時自不可能受上訴人之同意伊之系爭建物繼續使用上訴人之系爭土地，故兩造既未於調解時達成被上訴人之系爭建物佔用上訴人所有系爭土地之合意，因之上訴人既無容忍被上訴人繼續使用系爭土地之同意，被上訴人之系爭建物佔用上訴人所有之系爭土地顯欠缺正當權源，自應拆屋交地予上訴人。
㈣、就被上訴人提出九十一年六月十二日答辯狀，敘明如左：
１、被上訴人謂：於調解時，若上訴人不知系爭建物佔有系爭土地，何須特別記載「地上物歸被上訴人所有」云云。然查，此純因上訴人於調解不知系爭建物被包括在五號建物內，始僅於該調解時僅載「五號地上物建物」部分內容。且以該次調解旨在分產（按依調解書第五條前段載「兩造同意於八十六年二月底拆夥」等與即明），即意在解決糾紛嗣後互不牽涉，則倘上訴人知悉五號建物包含系爭建物在內，則系爭建物之基地即上訴人所有之土地，竟未為約定其使用權源而徒增爭紛？此顯不合常情，故於調解時，上訴人轉讓五號建物之範圍並不包含系爭建物。
２、被上訴人又謂：依證人方毓熙、楊順祈及 王陳不纏 所為証稱「兩造約定被上訴人應將系爭建物拆除」，已足認定，上訴人於調解時，已明確知道系爭建物佔用系爭土地云云。然查，倘該等證人所證內容可採信，則兩造既已約定被上訴人應將系爭建物拆除，足見被上訴人之系爭建物佔用系爭土地即無正當權源，被上訴人對上訴人負有拆屋還地之義務。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提讓渡書、協議書、父子合資經營幼稚園協議書及學者論著資料（均影本）各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）幼華幼稚園之土地原為被上訴人之父王清玉所有，於七十三、四年間贈與被上訴人，而地上物則為被上訴人、被上訴人之妹 王春金 與被上訴人之父王清玉三人各出資新台幣（下同）一百萬元合資興建，整個幼稚園之地址為台南縣永康市○○路○○巷○號（包括系爭建物在內），因系爭建物之地基與幼華幼稚園之建物均屬相連，絕非上訴人所稱該號址與系爭建物屬分離狀態，故上訴人主張系爭建物與幼稚園分離狀態，皆有獨立之出入口云云，被上訴人否認之。
（二）幼華幼稚園經營約四年後，上訴人始入股合夥，故上訴人既認系爭建物為被上訴人所有，則被上訴人當初蓋屋使用土地，自有正當權源，絕非無權占有、租賃或借貸；況且，建築物與基地有共存關係，絕不可分離，換言之，建物本身必須使用基地始能存在，系爭建物雖係事後（核可後）之違章建築，然於建造幼稚園之初，即已將系爭建物一併興建，事後兩造雖拆夥，然建物既屬被上訴人所有，且調解時亦分歸被上訴人取得，則上訴人所有之基地，自有容許被上訴人使用之義務，依法自不得訴請拆除。
（三）至上訴人所舉證人方毓熙為其女婿、楊順祈為其妻兄，其證言不實，自不待言，被上訴人予以否認；何況，調解書亦未載明被上訴人應拆除系爭建物，將基地交還上訴人，益證其證言係屬虛構。
（四）又最高法院雖認單純之 沈默 ，除有特別情事，足以認為同意外，不得認係默示同意，惟查：
１、幼華幼稚園，雖由兩造父所興建，但興之時，上訴人與被上訴人均住該處，所建之幼稚園校舍，即占用永康市○○段第一四三二之一、之二、之三之一部分，為兩造及兩造之父所明知，故於調解時，特別載明：「上訴人乙○○同意幼華幼稚園現址（永康市○○路○○巷○號）地上物建物（包括建物設備、如水電．．．等硬體設備）歸屬對造人甲○○所有」，若上訴人不知系爭建物占有上開土地，何須特別記載「地上物建物歸屬被上訴人所有」。
２、依上訴人所舉之證人方毓熙、楊順祈及王陳不纏所證稱:「兩造約定被上訴人應將系爭建物拆除」等語，雖其證詞不足採信（因兩造有明確的調解書可按），但依其證言，已足認定，上訴人於調解時，已明確知道系爭建，占用上開土地。
３、綜上所述，足以證明上訴人知悉系爭建物，確有占有系爭土地，絕非單純的沈默甚為明確。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提贈與所有權移轉契約書影本二件、監證費繳納通知書、契稅繳納通知書、贈與稅繳清證明書（均影本）各一件、土地增值稅繳納通知書影本三件為證。
丙、本院依職權勘驗現場。
理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，八十九年二月九日修正公布之民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人於原審依民法第七百六十七條妨害除去請求權，請求被上訴人拆屋還地，其於提起本件上訴後，另又主張系爭建物之使用借貸目的已使用完畢，而依民法第四百七十條第一項中段及但書請求（參見上訴人八十九年五月三十日言詞辯論狀），復依民法第四百七十二條第一款規定，表示終止兩造間土地使用借貸關係而請求（參見上訴人八十九年二月二十四日上訴理由狀及八十九年五月三十日言詞辯論狀），惟其上開主張之結果，仍以被上訴人係無權占有系爭土地為其請求之基礎事實，與其原依民法第七百六十七條規定而請求之基礎事實同一，核與前開規定，並無不合，先予敍明。
二、本件上訴人起訴主張：坐落台南縣永康市○○段第一四三二之一、一四三二之二、一四三二之三地號土地為伊所有，被上訴人擁有事實上處分權之建物無權占用其中如判決附圖所示斜線部分土地面積一二０平方公尺，伊自得依民法第七百六十七條規定請求被上訴人拆除上開建物並交還占用之土地。又縱認兩造間就系爭土地有使用借貸關係，亦經伊於民國八十九年二月二十四日終止，被上訴人仍應將上開建物拆除並交還占用之土地等情，爰求為命被上訴人將上開建物拆除並交還其基地之判決。
三、被上訴人則以：兩造原合夥經營幼華幼稚園，系爭建物係園舍之一部。嗣兩造拆夥，上訴人同意幼稚園園舍分歸伊取得，其應容許伊繼續使用系爭土地，不得請求伊拆屋還地等語，資為抗辯。
四、上訴人主張坐落台南縣永康市○○段一四三二之一、一四三二之二及一四三二之三地號土地為其所有，其上如附圖斜線所示部分面積０‧０一二０公頃為被上訴人所有之系爭建物占用之事實，已據其於原審提出系爭三筆土地登記簿謄本、地籍圖及照片為證【（見原審卷第六－三三、九０－九一、一一一－一一三、二二三－二二七（原審卷誤編為一三三－一三七）頁】，並經原審履勘及囑請台南縣永康地政事務所測量無訛，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽【參見原審卷第五七－六０、一六六－一六七、一八五－一八六、二一三－二一五（原審卷誤編為一二四、一二五）頁？】，復為被上訴人所不爭，固堪信為真實；惟上訴人主張被上訴人所有系爭建物，係無權占用其所有之系爭永康段一四三二之一、一四三二之二及一四三二之三地號土地等情，則為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，是本件應審酌者為被上訴人有無合法之占有權源。經查：
㈠、兩造因幼稚園經營權之糾紛，於八十五年十一月二十九日在永康調解委員會成立調解，有上訴人於原審提出之永康調解委員會八十五年民調字第六七三號調解書影本在卷可稽（參見原審卷第五頁），復為被上訴人所不爭；而依上開調解書第一項所載：「聲請人乙○○（即上訴人）同意幼華幼稚園現址（永康市○○路巷５號）地上物建物（包括建物設備如水電、電信等硬體設備）歸屬對造人甲○○（即被上訴人）所有」之調解成立內容，足認兩造於調解成立當時，已約定「幼華幼稚園現址地上物建物（包括建物設備如水電、電信等硬體設備）」，均歸屬被上訴人所有，而坐落在上訴人所有系爭永康段一四三二之一、一四三二之二及一四三二之三地號土地上之系爭建物，雖未辦理保存登記，惟在兩造為前開調解前，與幼華幼稚園之系爭五號建物連成一體，同屬幼華幼稚園之資產等情，為上訴人具狀自承在卷（參見上訴人八十九年五月三十日言詞辯論狀所載），復為被上訴人所是認，且系爭建物原為幼華幼稚園所使用，係從系爭五號建物大門出入等情，為本院勘明在卷（參見本院八十九年三月十三日勘驗筆錄），又為兩造所不爭，顯見兩造成立前開調解前，系爭建物在建築構造及實際使用上均與原屬幼華幼稚園之系爭五號建物連同一體，而同屬原幼華幼稚園建物之一部分，此同為台南縣永康地政事務所八十八年六月二十三日八八所二字第０五一二０號函所載明（見原審卷第一六六頁反面），則上訴人另謂系爭建物與原幼華幼稚園之系爭五號建物係屬分離狀態，皆有獨立之出入口，具有使用及經濟上之獨立性云云，自不足取；準此以觀，兩造成立之前開調解書所載「幼華幼稚園現址地上物建物」，應包含系爭建物在內，則該調解書所載「幼華幼稚園現址」下雖以括弧記載「永康市○○路巷５號」之語，應僅在說明幼華幼稚園「現址」之號址，而非以該號址所保存登記之建物範圍區隔建物之歸屬，此由上訴人嗣亦主張系爭建物已由被上訴人取得，並自承為被上訴人所有乙節，亦足證之；是以上訴人雖提出系爭五號建物之土地及建築改良物登記簿謄本（見原審卷第一０四－一一０頁），而主張系爭建物非屬原幼華幼稚園之系爭五號建物云云，亦非可取。
㈡、又系爭建物目前並未與原幼華幼稚園之系爭五號建物相連，有上訴人於原審提出之照片足佐（參見原審卷第一一一－一一三頁），而該建物係兩造調解後，經實地測量始由被上訴人將接連上訴人土地界址之部分拆除，故在系爭建物與原幼華幼稚園教室間始有空地，並由被上訴人在兩造各自經營之幼稚園間砌築磚塊圍牆等情，為被上訴人 陳明 在卷（參見本院八十九年三月十三日勘驗筆錄），且被上訴人主張兩造調解時並不知道系爭建物占用上訴人所有之系爭永康段一四三二之
一、一四三二之二及一四三二之三地號土地，而係於調解後要砌築圍牆時始知悉其情（參見八十九年五月三十日本院言詞辯論筆錄），又為上訴人所不爭，顯見兩造於永康調解委員會成立前開調解時，尚不知系爭建物占用上訴人所有之系爭永康段一四三二之一、一四三二之二及一四三二之三地號土地，則兩造於成立調解當時將系爭建物認為屬於原幼華幼稚園現址整體建物之一部分而分歸被上訴人取得，並不涉系爭建物應否拆除之問題，否則，何以未將該部分特別列出，並詳載於調解書以免日後之爭執，却僅載將幼華幼稚園現址地上建物歸被上訴人取得？上訴人雖舉證人方毓熙（即上訴人之岳父）於原審證稱：「當時永康市○○路巷５號之建物有協議給被告（即被上訴人），系爭建物則約定拆除」（見原審卷第六九頁）及證人楊順祈（即上訴人之妻兄）證稱：「當時有約定永康市○○路（九四巷）５號之房屋是給被告（即被上訴人），但系爭房屋則約定拆除」（參見原審卷第七九頁）等語，而主張兩造於調解分產時，除約定將系爭五號建物分歸被上訴人取得外，就系爭建物部分另約定應予拆除云云，然方毓熙既為上訴人之岳父，已難期其證詞公允，且其所言既與前開調解書所載之調解成立內容不符，自難採信；至證人楊順祈雖又稱：「當時本來要寫進調解書，但因寫不下，所以沒寫。」等語（參見原審卷第七九頁），然觀前開調解書所載整體內容，文字間隔疏落，第一項成立之內容之下並留有相當之空白足供書寫，已無難容書寫之情形，何況，依證人即前開調解之調解委員 劉清吉 在原審證稱：「當初他們（即兩造）一起做幼稚園，我是調解委員會之調解（委）員，當時房子的部分有爭議，我有到現場看，因調解書未提到如何解決，所以我也不能很肯定當時調解處理達到調解結果。」等語（參見原審卷第八五頁反面）觀之，當無因調解書不容記載致僅以口頭約定關於系爭建物之處理方式之情事，足見證人楊順祈所為上開證述不實；則上訴人以證人方毓熙及楊順祈上開不實之證言，而主張於調解當時被上訴人已同意將所有占用上訴人所有前開基地之系爭建物予以拆除云云，自難採信。
㈢、再證人即兩造之母王陳不纏於原審雖證稱：「（系爭建物）是兩造之父親所蓋，但錢的部分兩造等都有拿出一部分錢來蓋的，但地是乙○○的，王清玉當時興建時有跟兩造說，蓋的房子，分開的時候則將房子拆掉，土地則要歸還乙○○。」等語（參見原審卷第一三二頁），但又謂：「（調解時）沒有到場，‧‧‧但我住在那裡，我親耳聽到被告（即被上訴人）說的，系爭房屋被告有說要還給原告（即上訴人），當時有說分家後願即交還給原告，但是後來他又不還。」等語（參見原審卷第七九頁反面），均與證人方毓熙及楊順祈所為前開證述內容不符，且兩造於成立調解時尚不知系爭建物占用上訴人所有之系爭永康段一四三二之一、一四三二之二及一四三二之三地號土地，已如前述，且系爭建物既與原幼華幼稚園同時建造，旨在供經營幼華幼稚園使用，則若兩造之父王清玉確有於建造之初即指示拆除，理應於幼華幼稚園結束經營時為之，何會稱兩造分家時要將系爭建物拆除？顯違常理，上訴人空言證人 王陳不纒 所為上開證言不違反常情云云，並無足取；足見證人王陳不纒上開證述亦非可信；而上訴人又未能舉證證明兩造於永康調解委員會調解時，確有約定被上訴人應將系爭建物拆除，則其空言主張兩造因幼稚園經營權糾紛而調解時，已約定將系爭建物拆除云云，自屬無據。
㈣、至被上訴人抗辯系爭建物所屬之原幼華幼稚園建物，原為被上訴人、被上訴人之妹王春金與其父王清玉三人各出資一百萬元合資興建等情，為上訴人所不爭，而上訴人係承受王春金之股權，亦有其提出之讓渡書及協議書（均影本）足佐，而原幼華幼稚園設立並開始經營時之董事長為兩造之父王清玉，有上訴人於原審提出之《台南縣私立幼稚園立案證書》（影本‧參見原審卷第一三八頁）可證，參以被上訴人於本院前審自陳系爭建物是由其父、妹及被上訴人所建造等語及兩造於永康調解委員會成立前開調解時，並不知道系爭建物占用上訴人所有之系爭永康段一四三二之一、一四三二之二及一四三二之三地號土地，而係於調解後要砌築圍牆時始知悉其情（見本院前審卷第七六頁），又為上訴人所不爭，顯見兩造於永康調解委員會成立前開調解時，尚不知系爭建物占用上訴人所有之系爭土地，則上訴人於系爭房屋建造或兩造調解之時，自不可能同意上開建物使用系爭土地。又按默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之。若單純之沈默，則除有特別情事足認為同意外，不得認係默示之同意。雖被上訴人抗辯，若上訴人不知系爭建物占有上開土地，何須特別記載「地上物建物歸屬被上訴人所有」，上訴人既明知系爭建物，確有占有系爭土地，則絕非單純沉默云云。然兩造間之前開調解，旨在分產，即意在解決糾紛嗣互不牽涉，則倘上訴人調解時知悉五號建物包含系爭建物，且系爭建物占用上訴人所有系爭土地，焉有未為約定其使用權源而徒增紛爭之理。另兩造調解之後，被上訴人在幼華幼稚園之原址，改為德安幼稚園，被上訴人並申請測量界址，於測界完成後，即自行在第一四三二之一地號土地西測邊界，由北向南構築圍牆，向南至與系爭建物之東北三角頂點處等情，亦經被上訴人於本院前審八十九年四月六日審理時自陳「（兩造經營幼稚園中間之圍牆是何時，何人所圍？）調解成立後我所圍」（見本院前審卷第五十二頁）。從而，兩造既經調解分產，於相隔土地界址已劃分清楚後，被上訴人即自行構築分界圍牆至系爭建物東北三角頂點，而未再向南延伸至上訴人所有七號之一建物所在位置與系爭建物間之隔界處，依被上訴人之分界舉動，被上訴人亦於其所有土地之外，自行將占有上訴人土地之系爭建物獨立予區隔，益顯上訴人未同意伊以系爭建物佔用其基地，否則若上訴人同意被上訴人占用之，則被上訴人本應將圍牆向南延伸構築，以示區分雙方占用範圍，然甲○○卻未再延伸構築之，亦證被上訴人抗辯上訴人於兩造調解時，將系爭建物分歸予伊，即同意其占有使用系爭建物之基地云云，實無足採。被上訴人既無法舉證證明其有何其他合法占有之權源，其僅以系爭建物於調解之時約定，歸伊取得，而主張上訴人即同意其使用系爭土地，自有合法占有權源，即無足採。
五、綜上所陳，被上訴人既無占有系爭土地之合法權源，則上訴人依民法第七百六十七條妨害除去請求權之法律關係，請求被上訴人拆屋還地，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又上訴人陳明願供擔保請求准予宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件判決之基礎事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官楊省三~B3法官李素靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十一年八月一日~B法院書記官林鈴香