臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第830號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第830號刑事判決

裁判日期：民國103年12月11日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第830號上訴人台灣雲林地方法院檢察署檢察官被告蔡嘉慶選任辯護人王英傑律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣雲林地方法院103年度訴字第83號中華民國103年7月31日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第2822號、第3785號、第3786號、第4535號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表一編號1至8所示之罪，各處如附表一編號1至
8所示之刑。附表一編號1至5各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年拾月；附表一編號6至8各罪所處之刑，應執行有期徒刑柒月；沒收部分併執行之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，即俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重超過20公克以上）、轉讓或販賣；並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦不得擅自轉讓，竟分別下列行為：
㈠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，使用其所有黑色
SAMSUNG廠牌行動電話1支（內裝0000000000號晶片卡1張；該行動電話及晶片卡均已扣案）為對外聯絡工具，於民國
102年2月27日19時22分、41分、54分，以上揭行動電話與持用0000000000號行動電話之 蔡宜真 聯絡交 易愷 他命（通話內容如附表二編號1所示），約定在 雲林縣 北港鎮媽祖廟旁之全家便利超商旁碰面，嗣於同日19時54分後某時，在上開地點，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第三級毒品愷他命1小包與蔡宜真，並向蔡宜真收取新台幣（下同）1,000元（即起訴書附表二編號1所示犯罪事實）。
㈡基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年2月22
日12時34分、36分、58分、14時6分、16分，以上揭行動電話與持用0000000000號行動電話之少年楊○○（00年00月生；真實姓名年籍詳卷）聯絡交易愷他命（通話內容如附表二編號2所示），約定在甲○○位於雲林縣○○鎮○○路○○○號之住處碰面，嗣於同日14時16分後某時，在上開地點，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第三級毒品愷他命1小包與少年楊○○，並向楊○○收取1,000元（即起訴書附表二編號2所示犯罪事實）。
㈢基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年4月1
日17時7分、13分、19時27分、34分，以上揭行動電話與持用0000000000號行動電話之少年楊○○聯絡交易愷他命（通話內容如附表二編號3所示），約定在甲○○位於雲林縣○○鎮○○路○○○號之住處碰面，嗣於同日19時34分後某時，在上開地點，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第三級毒品愷他命1小包與少年楊○○，並向楊○○收取1,000元（即起訴書附表二編號3所示犯罪事實）。
㈣基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年3月4
日20時19分、40分，以上揭行動電話與持用0000000000號行動電話之 繆勝安 聯絡交易愷他命（通話內容如附表二編號4所示），約定在雲林縣○○鎮○○○（○○○）旁之全家便利商店後方碰面，嗣於同日20時40分後某時，在上開地點，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣三級毒品愷他命1小包與繆勝安，並向繆勝安收取1,000元（即起訴書附表二編號4所示犯罪事實）。
㈤基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年2月18
日4時36分、45分、18時51分，以上揭行動電話與持用0000000000號行動電話之 陳韻 中聯絡交易愷他命（通話內容如附表二編號5所示），約定在 陳韻中 位於雲林縣○○鎮○○路○○號住處外碰面，嗣於同日18時51分後某時，在上開地點，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第三級毒品愷他命1小包與陳韻中，並向陳韻中收取1,000元（即起訴書附表二編號5所示犯罪事實）。
㈥基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於102年4月28
日晚間某時，在雲林縣○○鎮○○里○○寺，無償轉讓數量約2根香菸之偽藥即第三級毒品愷他命與 楊勝翔 施用（即起訴書附表二編號6所示犯罪事實）㈦基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於102年1月25
日1時7分、11分，以上揭行動電話與持用0000000000號行動電話之陳韻中聯絡轉讓愷他命（通話內容如附表二編號6所示），約定在陳韻中位於雲林縣○○鎮○○路○○號住處附近之全家便利超商外見面，嗣於同日1時11分後某時，在上開地點，無償轉讓數量約1、2根香菸之偽藥即第三級毒品愷他命與陳韻中施用（即起訴書附表二編號7所示犯罪事實）。
㈧基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於102年2月27
日5時39分、40分及6時3分，以上揭行動電話與持用0000000000號行動電話之陳韻中聯絡轉讓愷他命（通話內容如附表二編號7所示），約定在雲林縣○○鎮0000000內見面，嗣於同日6時3分後某時，在上開地點，無償轉讓數量約1、2根香菸之偽藥即第三級毒品愷他命與陳韻中施用（即起訴書附表二編號8所示犯罪事實）。
二、嗣於102年5月3日6時10分，經警持原審法院核發之搜索票前往甲○○位於雲林縣○○鎮○○路○○○號住處搜索，查扣甲○○所有上開黑色SAMSUNG廠牌行動電話1支（內裝0000000000號晶片卡1張）、供上開一㈠至㈤所示販賣第三級毒品愷他命使用之電子磅秤1台、轉讓（上開一㈥所示供楊勝翔施用）剩餘之愷他命1包（白色結晶，送驗淨重27.9762公克，純質淨重26.8572公克，驗餘淨重《非純質淨重》
27.946公克），及與本案無關之白色NOKIA廠牌行動電話1支（內裝0000000000號晶片卡1張）、分裝袋1包、K盤1個。甲○○並於102年10月7日自動繳回上開一㈠至㈤所示販賣毒品所得共5,000元。
三、案經彰化縣警察局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第99頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
二、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。本件犯罪事實欄一㈡㈢所示購買毒品者為少年，有楊○○警詢、偵查筆錄（103年度他字第132號卷㈠第273、
323頁）及個人戶籍資料查詢結果（見一審卷㈡第22頁）在卷可參。依上開規定，自不得揭露足以識別該少年身分之資訊。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及法院審理
時坦承不諱（見102年度他字第132號卷㈡第198-199、20
2、243-264頁；102年度偵字第2822號卷第110-112頁；一審卷㈡第87頁反面-88頁、135-136頁反面、205頁反面、214頁反面-215頁；本院卷第94、130頁），核與證人蔡宜真、繆勝安、陳韻中、楊勝翔、少年楊○○分別於警詢及偵查中證述內容（見103年度他字第132號卷㈠第136-137、149、281-282、287-288、324、334、354頁；103年度他字第132號卷㈡第101-102、104、114-115頁；10
3年度他字第132號卷㈢第231-232頁；102年度偵字第2822號卷第111-112頁）大致相符。審酌證人蔡宜真、繆勝安、陳韻中、楊勝翔及少年楊○○，與被告間並無仇恨嫌隙，客觀上並無虛詞誣陷被告之必要；況被告使用之0000000000號行動電話，亦確有與蔡宜真、楊○○、繆勝安、陳韻中使用之行動電話聯繫，有通訊監察譯文附卷可參（譯文內容及出處詳如附表二所示）；雖依附表二所示通話內容，除提及「等一下要跟你拿1,000元」、「你在要緊喔」等語外，僅與被告約定見面地點，而未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者或供毒者為避免遭警方監聽查緝，於通訊中少有逕以「毒品」、「愷他命」或「K他命」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意作溝通，是該通訊監察所得內容，雖雙方未明示購買或轉讓愷他命，惟若無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易或轉讓行為。另觀證人蔡宜真、繆勝安、陳韻中、楊勝翔及少年楊○○，於警詢及偵查中就購買或轉讓愷他命之細節，均已陳述明確，核與被告於偵查中及法院審理中之自白內容相符，故上揭證人之證詞均無瑕疵，應可採信。此外，復有被告為警查扣之黑色SAMSUNG廠牌行動電話1支（內裝0000000000號晶片卡1張）、電子磅秤1台、愷他命1包（白色結晶，送驗淨重27.9762公克，純質淨重26.8572公克，驗餘淨重《非純質淨重》27.946公克），及被告自動繳回之販賣毒品所得共5,000元可佐，足認被告上開自白與事實相符，可以採信。
㈡按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意
圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度台上字第2422號判決）；所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院84年度第3次刑事庭會議、101年度第10次刑事庭會議決議㈢要旨參照）。經查，愷他命為政府明令禁止非法持有（純質淨重超過20公克以上）、轉讓或販賣之第三級毒品，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理；況被告於原審已自承大約每1,000元可賺得100元（見一審卷㈠第135頁），足見其就犯罪事實一㈠至㈤所示販賣第三級毒品犯行，均有從中賺取價差牟利之意圖及事實，亦可認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，不得非法持有一定數量（純質淨重超過20公克以上）、販賣或轉讓。再按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法所稱之「管制藥品」，依同法第11條規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」（最高法院98年度台上字第2810號判決）。又「藥品之製造或輸入，依藥事法第39條規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱各級管制藥品中之「愷他命Ketamine（俗稱
K他命）成分」），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法相關規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌」，業經行政院衛生署（現更名為行政院衛生福利部）以98年2月2日衛署藥字第0000000000號函示明確，依上揭函示內容雖表明愷他命（Ketamine）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，惟仍應依其來源認係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，或屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。
本件被告所販賣或轉讓之愷他命，並無證據證明係由國外輸入；證人蔡宜真、繆勝安、陳韻中、楊勝翔及少年楊○○於警詢及偵查中分別證稱其等係以做成捲煙方式施用愷他命（見103年度他字第132號卷㈠第135、274-275、328頁；
103年度他字第132號卷㈡第101-102頁；103年度他字第
132號卷㈢第227-228、231頁），顯見被告販賣或轉讓與渠等之愷他命，均非合法製造之注射劑；況被告於警詢及原審自承其所販賣或轉讓之愷他命，係自朋友即綽號「 枝阿 」之人或同案被告乙○○處取得（見103年度他字第132號卷㈡第220、229、232-233頁；一審卷㈠第214頁反面-215頁），是被告既非第一手取得愷他命之人，當亦無法指出愷他命之真正來源，依經驗法則判斷，其持有進而販賣或轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥。
㈡再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為
法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣與他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，擇一處斷。藥事法第83條第1項之販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品，法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新台幣
7百萬元以下罰金」，顯較上開藥事法第83條第1項之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，被告本件販賣第三級毒品愷他命犯行，均應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
㈢又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事
法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰規定，而依92年7月
9日總統令修正公布，93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重其刑之標準，該條第3項轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下，得併科新台幣30萬元以下罰金。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，得併科新台幣5百萬元以下罰金。縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓給未成年人，而應加重其刑至二分之一，兩者相較，仍以藥事法為後法且刑度較重，應優先適用藥事法處罰。
本件被告本件3次轉讓之愷他命僅係摻在香菸內，數量顯未逾淨重20公克，亦無證據證明被告各次轉讓愷他命之數量已逾公告標準，自無法定加重事由；另轉讓愷他命與陳韻中（00年00月生）部分，雖當時陳韻中尚未滿20歲，然依前揭說明，仍以藥事法之刑度較重，依法規競合、重法優於輕法原則，被告3次無償轉讓愷他命之犯行，均應適用較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處。
㈣是核被告犯罪事實一㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第3項販賣第三級毒品罪；犯罪事實一㈥至㈧所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。又本件查扣之第三級毒品愷他命雖純質淨重達26.8572公克，有行政院衛生署草屯療養院102年6月5日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見102年度偵字第3785號卷第26頁）在卷可考，然該扣案毒品係兼含被告於102年1月至4月8日以前向嘉義藥頭所購買之愷他命，及102年4月9日以後向同案被告乙○○所購買之愷他命總和，已據被告供明在卷（見一審卷㈠第214-
215頁），並無證據證明被告於犯罪事實一㈠至㈤、㈦至㈧所示販賣或轉讓愷他命之時（均在102年4月8日以前），所持有之愷他命毒品確實已達純質淨重20公克以上，法無處罰明文，自無販賣或轉讓行為是否吸收持有行為之問題。惟犯罪事實一㈥轉讓偽藥愷他命與楊勝翔部分，其犯罪時間為
102年4月28日，上開扣案愷他命又係該次轉讓行為所剩餘之毒品，已經被告供陳不諱（見一審卷㈠第215頁），是被告為犯罪事實一㈥所示轉讓偽藥愷他命犯行時，同時持有第三級毒品愷他命達純質淨重20公克以上，雖藥事法無處罰持有偽藥之明文，然被告轉讓前持有愷他命純質淨重20公克以上之行為，係轉讓之階段行為，其高度之轉讓行為既依藥事法加以處罰，依法律適用整體性法理，低度之持有愷他命純質淨重20公克以上行為，自不能再割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號判決）。
㈤被告所犯8罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被
告就犯罪事實一㈠至㈤所示販賣第三級毒品愷他命犯行，於偵查及法院審理中均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；至於犯罪事實一㈥至㈧所示轉讓愷他命犯行，應適用藥事法第83條第1項規定論處，被告雖於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法就此並無減刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第
2項規定減刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、2476號判決）。
㈥撤銷改判之理由：
原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑並宣告緩刑，固非無見；惟按：
1.刑法第59條於民國94年修正，明定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，始得酌量減輕其刑，嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。是依該條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑猶嫌過重者，始有其適用；至於被告之犯罪動機、犯罪手段或犯後態度等，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由（最高法院98年度台上字第360號、100年度台上字第5071號判決）。
2.毒品對社會、個人之危害甚大，政府已多方宣導，並嚴厲查緝，為社會大眾週知之事實，亦為犯罪行為人所明知。被告犯罪時雖年僅23歲，然已屬智識正常、四肢健全之成年人，循正途營生並無困難，竟為貪圖不法利益而販售毒品，顯然無視法令規定及毒品之嚴重危害；且本件販賣第三級毒品愷他命共5次，販毒所得5,000元，販賣對象並包含少年（楊○○）及未成年人（陳韻中），情節非輕，依其犯罪情狀，並無特殊原因或環境，而在客觀上足以引起一般同情之情形；至於被告有無刑事前科紀錄，是否因年輕識淺，思慮不周而觸刑章等，並非不可於法定刑內量刑時加以審酌。另按販賣第三級毒品罪，其法定最低本刑為5年以上有期徒刑，被告於偵查及審判中自白，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，可減為2年6月以上有期徒刑，依其犯罪情節，亦難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情形。原審以上揭事由，認被告販賣第三級毒品部分之犯罪情狀顯可憫恕，適用刑法第59條規定遞減其刑，認事用法，尚有未洽。
3.有關轉讓偽藥罪部分（共3罪），原審雖各判處被告有期徒刑3月，因得易服社會勞動，故另定執行刑為有期徒刑7月，並予宣告緩刑2年；然被告本案除販賣第三級毒品愷他命予少年楊○○2次、未成年人陳韻中1次外，另又轉讓愷他命予陳韻中2次，其犯罪對象多涉及青少年，雖其販賣毒品及轉讓偽藥之行為，均無加重處罰規定之適用（最高法院10
1年9月18日101年度第8次刑事庭會議決議參照），然已對青少年之身心造成相當危害，實不宜輕縱。況被告販賣第三級毒品部分經撤銷改判後，其最輕本刑為2年6月以上有期徒刑，已不得緩刑，則就轉讓偽藥罪部分，自亦無從認定其所宣告之刑有何以暫不執行為適當之事由，原判決就被告此部分罪刑為緩刑之宣告，亦有未洽。檢察官提起上訴，以上揭事項指摘原判決不當，非無理由，原判決無可維持，應予撤銷改判。
4.茲審酌被告無視國家杜絕偽藥、毒品犯罪之禁令，明知愷他命對身體健康之戕害，竟轉讓他人或為貪圖不法利益而販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計；惟念其事後於偵查及法院審理中均坦承犯行，態度良好，頗見悔意之態度，兼衡被告自承高職畢業智識程度，目前在汽車材料行送貨，月收入約25,000元（見一審卷㈠第190頁）等一切情狀，爰各量處如附表一「宣告刑主文欄」所示之刑，並就附表一編號1至5所示主刑，定應執行有期徒刑2年10月、編號6至8所示得易服社會勞動之主刑，定應執行有期徒刑7月。
5.沒收部分：⑴被告如犯罪事實一㈠至㈤所示販賣第三級毒品愷他命所得財物各1,000元，均已繳回扣案，應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於所犯各罪項下宣告沒收。
⑵扣案黑色SAMSUNG廠牌行動電話1支（內裝0000000000號晶片卡1張），為被告所有供本件犯罪事實一㈠至㈤、㈦至㈧所示犯罪聯絡使用之物，業經被告陳述明確（見一審卷㈠第136頁反面），並有0000000000號行動電話申登人資料查詢單附卷可參（見一審卷㈠第45頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（詳如附表一編號1至5、7至8所示）。⑶扣案之白色結晶1包（送驗淨重27.9762公克，純質淨重26.8572公克，驗餘淨重《非純質淨重》27.946公克），經檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，且係被告如犯罪事實一㈥所示轉讓偽藥即愷他命後剩餘之物，已如前述，併同無法析離毒品之塑膠包裝袋，均屬違禁物，不問是否屬於犯人所有，應依刑法第38條第1項第1款規定，於該犯罪項下宣告沒收；鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸沒收。⑷扣案之電子磅秤1台，係被告所有供作秤量犯罪事實一㈠至㈤所示愷他命使用之物，亦據被告 陳明 在卷（見一審卷㈠第136頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於所犯各罪項下宣告沒收。⑸至於扣案之白色NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號晶片卡1張）、分裝袋1包、K盤1個，均無證據證明與被告本件犯罪有關，均不予沒收。⑹被告所犯各罪之沒收從刑，應合併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第
4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國103年12月11日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉建畿中華民國103年12月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新台幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│事實│宣告刑主文│├──┼──────────┼─────────────┤│1│即事實欄一㈠（即起訴│甲○○販賣第三級毒品，處有│││書附表二編號1所示之│期徒刑貳年陸月；扣案之黑色│││犯罪事實）│SAMSUNG廠牌行動電話壹支（││││含門號0000000000││││號晶片卡壹張）、電子磅秤壹││││台、販賣第三級毒品所得新台││││幣壹仟元，均沒收。│├──┼──────────┼─────────────┤│2│即事實欄一㈡（即起訴│甲○○販賣第三級毒品，處有│││書附表二編號2所示之│期徒刑貳年陸月；扣案之黑色│││犯罪事實）│SAMSUNG廠牌行動電話壹支（││││含門號0000000000││││號晶片卡壹張）、電子磅秤壹││││台、販賣第三級毒品所得新台││││幣壹仟元，均沒收。│├──┼──────────┼─────────────┤│3│即事實欄一㈢（即起訴│甲○○販賣第三級毒品，處有│││書附表二編號3所示之│期徒刑貳年陸月；扣案之黑色│││犯罪事實）│SAMSUNG廠牌行動電話壹支（││││含門號0000000000││││號晶片卡壹張）、電子磅秤壹││││台、販賣第三級毒品所得新台││││幣壹仟元，均沒收。│├──┼──────────┼─────────────┤│4│即事實欄一㈣（即起訴│甲○○販賣第三級毒品，處有│││書附表二編號4所示之│期徒刑貳年陸月；扣案之黑色│││犯罪事實）│SAMSUNG廠牌行動電話壹支（││││含門號0000000000││││號晶片卡壹張）、電子磅秤壹││││台、販賣第三級毒品所得新台││││幣壹仟元，均沒收。│├──┼──────────┼─────────────┤│5│即事實欄一㈤（即起訴│甲○○販賣第三級毒品，處有│││書附表二編號5所示之│期徒刑貳年陸月；扣案之黑色│││犯罪事實）│SAMSUNG廠牌行動電話壹支（││││含門號0000000000││││號晶片卡壹張）、電子磅秤壹││││台、販賣第三級毒品所得新台││││幣壹仟元，均沒收。│├──┼──────────┼─────────────┤│6│即事實欄一㈥（即起訴│甲○○明知為偽藥而轉讓，處│││書附表二編號6所示之│有期徒刑叁月，扣案之愷他命│││犯罪事實）│壹包（白色結晶，送驗淨重貳││││柒點玖柒陸貳公克，純質淨重││││貳陸點捌伍柒貳公克，驗餘淨││││重貳柒點玖肆陸公克）沒收。│├──┼──────────┼─────────────┤│7│即事實欄一㈦（即起訴│甲○○明知為偽藥而轉讓，處│││書附表二編號7所示之│有期徒刑叁月，扣案之黑色SA│││犯罪事實）│MSUNG廠牌行動電話壹支（含││││門號0000000000號││││晶片卡壹張）沒收。│├──┼──────────┼─────────────┤│8│即事實欄一㈧（即起訴│甲○○明知為偽藥而轉讓，處│││書附表二編號8所示之│有期徒刑叁月，扣案之黑色SA│││犯罪事實）│MSUNG廠牌行動電話壹支（含││││門號0000000000號││││晶片卡壹張）沒收。│└──┴──────────┴─────────────┘附表二（本案通訊監察譯文一覽表）：
┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│1│①102年2月27│A：0000000000（蔡宜真）│㈠佐證犯罪事實│││日19時22分37秒│↓│欄一㈠：被告││││B：0000000000（甲○○）│甲○○販賣第│││├─────────────────┤三級毒品愷他││││B：喂│命予蔡宜真。││││A：你在哪？│㈡通訊監察譯文││││B：北港啊│出處：102年││││A：北港喔，等一下要跟你拿1000元，│度他字第132││││你有方便嗎│號卷㈠第14頁││││B：你在哪？│。││││A：我在北港啊│││││B：你不是在新竹？│││││A：我新竹還沒去，我回來了啊│││││B：好，我等一下到了再打給你│││││A：好│││├───────┼─────────────────┤│││②102年2月27│A：0000000000（蔡宜真）││││日19時41分45秒│↓│││││B：0000000000（甲○○）││││├─────────────────┤││││B：喂│││││A：喂，你在哪？│││││B：你來廟ㄟ的全家│││││A：好，再見│││├───────┼─────────────────┤│││③102年2月27│A：0000000000（甲○○）││││日19時54分3秒│↓│││││B：0000000000（蔡宜真）││││├─────────────────┤││││B：喂│││││A：你在哪？│││││B：我在全家│││││A：我怎麼沒看到你│││││B：好，我出來了││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│2│①102年2月22│A：0000000000（少年楊○○）│㈠佐證犯罪事實│││日12時34分13秒│↓│欄一㈡：被告││││B：0000000000（甲○○）│甲○○販賣第│││├─────────────────┤三級毒品愷他││││B：喂│命予楊○○。││││A：喂，你在哪？│㈡通訊監察譯文││││B：一樣啊│出處：102年││││A：一樣是在哪裡？│度他字第132││││B：還沒忙完勒│號卷㈠第302-││││A：快點啦，有生意來了啦│303頁。││││B：好啦│││├───────┼─────────────────┤│││②102年2月22│A：0000000000（少年楊○○）││││日12時36分44秒│↓│││││B：0000000000（甲○○）││││├─────────────────┤││││B：喂│││││A：你現在還在伴娶喔？│││││B：你說怎樣？等一下喔│││││A：你現在在哪？│││││B：**口啊│││││A：還不能走喔？│││││B：還沒，等一下就能走了│││││A：等一下是幾點？│││││B：不知道捏，等一下就好了│││││A：不會太久嗎？要支援的，等一下我│││││先等 阿龍 怎麼辦？│││││B：是你要找的喔？│││││A：你如果太慢我就先找阿龍哦│││││B：什麼找阿龍，找阿龍就打死│││││A：你就快點咩│││││B：好│││├───────┼─────────────────┤│││③102年2月22│A：0000000000（少年楊○○）││││日13時58分29秒│↓│││││B：0000000000（甲○○）││││├─────────────────┤││││B：喂│││││A：你在哪？│││││B：同樣│││││A：你還沒要走？│││││B：差不多了│││││A：你快點我要去找阿龍囉│││││B：他在睡啦│││││A：我可以去他家捏│││││B：他家沒人啦│││││A： 阿中 他家有人│││││B：你怎麼知道│││││A：我在等你來啦，快點啦│││││B：你很急喔？│││││A：廢話喔，快臭乾了，肚子餓沒飼料│││││了│││││B：你等一下也一樣要跟我去嗎？│││││A：蛤！快一點啦，在榕樹他家啦，直│││││接來就好了│││││B：我又沒有帶出來，我又沒帶那個..│││││A：好了，你隨便帶...│││││B：沒啦，你等一下要過來，我要載他│││││去虎尾上班│││││A：好│││├───────┼─────────────────┤│││④102年2月22│A：0000000000（甲○○）││││日14時6分51秒│↓│││││B：0000000000（少年楊○○）││││├─────────────────┤││││B：喂│││││A：你過來厝ㄟ啊！│││││B：厝ㄟ？你家喔？│││││A：嗯│││││B：好│││├───────┼─────────────────┤│││⑤102年2月22│A：0000000000（少年楊○○）││││日14時16分14秒│↓│││││B：0000000000（甲○○）││││├─────────────────┤││││B：喂│││││A：到了捏，到你家了啊│││││B：好啦│││││A：快來快來快來││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│3│①102年4月1│A：0000000000（甲○○）│㈠佐證犯罪事實│││日17時7分31秒│↓│欄一㈢：被告││││B：0000000000（少年楊○○）│甲○○販賣第│││├─────────────────┤三級毒品愷他││││B：喂│命予楊○○。││││A：在那│㈡通訊監察譯文││││B：厝耶│出處：102年││││A：做什麼│度他字第132││││B：剛有人來找我│號卷㈠第310-││││A：找你做什麼？│311頁。││││B：你不是叫我跟人家講說你上班了│││││A：喔，在上班了嗯│││││B：重點是他說他沒錢│││││A：沒錢就沒辦法啊│││││B：我知啊，我就跟他拒絕掉了啊│││││A：這樣好啊│││││（閒聊）│││├───────┼─────────────────┤│││②102年4月1│A：0000000000（甲○○）││││日17時13分11秒│↓│││││B：0000000000（少年楊○○）││││├─────────────────┤││││（閒聊）│││││A：趕快弄一弄，再來是我們的天下了│││││耶，姐啊要去台北囉│││││B：是喔，阿龍還有在那...│││││A：阿龍馬上就當兵了啦│││││B：對喔，阿龍還沒當兵│││││A：對啊，就說馬上就是我們的天下了│││││，你趕快要緊一下，改天就是變我│││││是姐啊，你是阿龍，你聽懂嗎│││││B：聽有啦│││││A：要好過就是現在要打拼啦│││││B：還沒吃耶，肚子餓耶│││││（閒聊）│││├───────┼─────────────────┤│││③102年4月1│A：0000000000（少年楊○○）││││日19時27分50秒│↓│││││B：0000000000（甲○○）││││├─────────────────┤││││B：喂怎樣│││││A：起床起床，快一點│││││B：做什曉│││││A：要找你啦，快一點│││││B：誰要找？│││││A：人啦，在北港啦，溪尾│││││B：你帶來你祖厝那好了│││││A：好啦好│││├───────┼─────────────────┤│││④102年4月1│A：0000000000（少年楊○○）││││日19時34分14秒│↓│││││B：0000000000（甲○○）││││├─────────────────┤││││B：喂│││││A：喂，還是我直接去你家就好了，因│││││為他叫我去找你，拿過去給他好了│││││B：誰啊│││││A： 元長 耶啦，不要說誰啦│││││B：現在呢│││││A：我現在要到全家了│││││B：好好，你先來我家，到再打給我│││││A：好，就要到了啊，你可以先出來外│││││面等了│││││B：好啦好││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│4│①102年3月4│A：0000000000（繆勝安）│㈠佐證犯罪事實│││日20時19分8秒│↓│欄一㈣：被告││││B：0000000000（甲○○）│甲○○販賣第│││├─────────────────┤三級毒品愷他││││B：喂│命予繆勝安。││││A：你過去夜市7-11，他們要到了│㈡通訊監察譯文││││B：我又沒辦法去那邊│出處：102年││││A：不然你在哪，他又不知道 勝帆 他家│度他字第132││││B：我不在那裡，來廟ㄟ│號卷㈠第34頁││││A：朝天宮喔？│。││││B：嗯│││││A：好│││├───────┼─────────────────┤│││②102年3月4│A：0000000000（繆勝安）││││日20時40分50秒│↓│││││B：0000000000（甲○○）││││├─────────────────┤││││B：喂│││││A：你們過去全家7-11啦│││││B： 阿全 啊，廟ㄟ│││││A：他們不知道阿全在哪，你過去7-11│││││好了│││││B：阿全你不知道？│││││A：我沒有過去啦，我人在口湖，他們│││││叫你過去7-11啊，一小段而已麻煩│││││啦！│││││B：叫他後面一點啦│││││A：全家？│││││B：嗯，後面那間啦│││││A：好││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│5│①102年2月18│A：0000000000（甲○○）│㈠佐證犯罪事實│││日4時36分7秒│↓│欄一㈤：被告││││B：0000000000（陳韻中）│甲○○販賣第│││├─────────────────┤三級毒品愷他││││B：喂│命予陳韻中。││││A：你那邊結束了嗎？│㈡通訊監察譯文││││B：還沒│出處：102年││││A：還沒喔？那你明天要拿過來給我嗎│度他字第132││││？還是...│號卷㈡第31頁││││B：你沒有要過來找我就對了？│。││││A：還是我現在過去找你│││││B：欸，啊沒有 阿男 的喔？│││││A：阿男的？有啊，我剛剛給你那些就│││││是啊│││││B：剩那些喔？│││││A：阿男的還有啊│││││B：還有？那你來啊│││││A：現在？│││││B：好│││├───────┼─────────────────┤│││②102年2月18│A：0000000000（甲○○）││││日4時45分13秒│↓│││││B：0000000000（陳韻中）││││├─────────────────┤││││B：喂│││││A：還不下來│││││B：好，等我一下│││├───────┼─────────────────┤│││③102年2月18│A：0000000000（陳韻中）││││日18時51分40秒│↓│││││B：0000000000（甲○○）││││├─────────────────┤││││B：喂│││││A：親愛的你在哪裡？│││││B：元長│││││A：什麼時候要回來│││││B：等一下回去│││││A：欸，你有阿男的嗎│││││B：有啦│││││A：好││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│6│①102年1月25│A：0000000000（陳韻中）│㈠佐證犯罪事實│││日1時7分40秒│↓│欄一㈦：被告││││B：0000000000（甲○○）│甲○○無償轉│││├─────────────────┤讓第三級毒品││││B：喂│愷他命予陳韻││││A：喂，你在哪？│中施用。││││B：我 七仔 這啊！怎樣？│㈡通訊監察譯文││││A：你七仔那裡，在哪？│出處：102年││││B：我們這邊，一樣啊！│度他字第132││││A：現在來家裡快點！│號卷㈡第30頁││││B：去家裡？你在要緊喔？│。││││A：嘿啊，支援，快點！│││││B：好好，他要那...快點好了，我稍│││││待過去│││││A：蛤？你說什麼？│││││B：沒有啦，他算帳快算好了，我等一│││││下馬上過去│││││A：店家是在過橋喔？│││││B：沒有過橋啊！85度C這裡啊，那一│││││間24小時的有沒有？│││││A：要緊的！你先來啦！拜託一下啦！│││││B：好│││├───────┼─────────────────┤│││②102年1月25│A：0000000000（甲○○）││││日1時11分29秒│↓│││││B：0000000000（陳韻中）││││├─────────────────┤││││B：喂│││││A：好，下來下來下來│││││B：好││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│7│①102年2月27│A：0000000000（陳韻中）│㈠佐證犯罪事實│││日5時39分45秒│↓│欄一㈧：被告││││B：0000000000（甲○○）│甲○○無償轉│││├─────────────────┤讓第三級毒品││││（簡訊）│愷他命予陳韻││││好消息看到打給我│中施用。││├───────┼─────────────────┤㈡通訊監察譯文│││②102年2月27│A：0000000000（陳韻中）│出處：102年│││日5時40分37秒│↓│度他字第132││││B：0000000000（甲○○）│號卷㈡第314-│││├─────────────────┤315頁。││││B：喂│││││A：你是在忙什麼？│││││B：沒啦，我洗澡啦│││││A：快點，你先來我這裡，我帶你去賺│││││錢│││││B：我洗一洗在過去，我洗到一半│││││A：快點啦，要緊的！│││││B：好│││├───────┼─────────────────┤│││③102年2月27│A：0000000000（陳韻中）││││日6時3分20秒│↓│││││B：0000000000（甲○○）││││├─────────────────┤││││B：喂│││││A：喂，全家，你到哪？│││││B：華勝路啊│││││A：華勝路...催下去啦│││││B：我沒帶錢又沒油│││││A：催下去啦，拜託啦！│││││B：催下去等一下要用推的我就慘了│││││A：不會啦，等一下我幫你加啦│││││B：嗯││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘