臺灣高等法院111年度上訴字第893號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第893號刑事判決

裁判日期：民國111年05月25日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第893號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王健宗
（另案在法務部○○○○○○○○○○○執行）上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第119號，中華民國110年9月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度偵緝字第705號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖使女子為性交之行為，引誘以營利之犯意，經警查獲未久，竟又於民國108年11月26日下午4時31分許，在捷克論壇，以帳號「JXYU5」刊登：「100%保證照片本人零誤差、100%保證照片本人服務；一對一最嗲心的服務，超乎（筆誤為『忽』）你想像的觸覺，極致甜美的感受滲入（筆誤為『如』）你的五臟六腑； 妮妮 給辛苦上班的哥哥一次全方位的解壓旅程～；服務時間：14:00~03:00；LINEID：NEW7575、321WOW；聯繫我時請告知在捷克論壇看到的喔！」等廣告內容，供不特定人閱覽上開訊息後與其申設之LINEID「NEW7575」、「321WOW」聯繫，而引誘不特定男客與女子發生性交易，而自該時日起，即有真實姓名年籍不詳、LINEID暱稱為「三峽 李朝漢 」、「 阿金 」、「勝」、「 翔哥 」、「 陳健彰 」、「 張耀宗 」、「 傅景祥 」、「VIPER」、「 陳昱銘 」、「 張小毅 」等男客與被告取得聯繫欲從事性交易。嗣由臺灣桃園地方檢察署於109年4月8日經被告同意查扣其所有供刊登上開訊息之手機（SIM卡0000000000）1支而查悉上情，因認被告涉犯刑法第231條第1項前段之 圖利 引誘性交罪嫌。
二、程序部分：㈠本件審判範圍：
本件被告甲○○並未上訴，檢察官僅針對被告被訴圖利引誘性交經原審判決無罪部分上訴。是被告圖利容留性交部分已確定，並非本院審理範圍；故本件審理範圍限於被告被訴圖利引誘性交無罪部分，合先說明。
㈡證據能力之說明：
按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照。本件以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨亦可參照）。
四、檢察官認被告甲○○涉犯圖利引誘性交罪嫌，係以：被告於偵查中之供述、臺灣桃園地方檢察署檢察官勘驗光碟及勘驗筆錄、被告扣案廠牌ASUS之行動電話（產品型號：X00TDB號、產品名稱：ZenFoneMaxPro、含門號0000000000號之SIM卡1張）1支等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開圖利引誘性交之犯行，辯稱：「我確實有刊登這些廣告，逾期了就沒有效用，只是廣告還在上面，我沒有在三峽開工作室，也沒有人因此跟我有性交易的接觸。」等語。經查：
㈠按刑法第231條第1項前段規定「以意圖使男女與他人為性交
之行為，而引誘、容留或媒介以營利者」，所稱引誘指逗引誘惑之意，即男女初無與人為性交之意思，因行為人之逗引誘惑而始與人為性交之意；媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言（參照最高法院94年度台上字第6002號裁判意旨）。又細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有外部與內部關係二種，亦即行為人和性交易之顧客間，構成一外部關係，重點在於營利，且係藉下述內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但只以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要；而行為人與其所引誘之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人須具有引誘之作為。是本罪所稱「引誘」，當指行為人引誘「男女」與他人為性交之行為，而非引誘該他人甚明。
㈡被告有持廠牌ASUS之行動電話（產品型號：X00TDB號、產品
名稱：ZenFoneMaxPro、含門號0000000000號之SIM卡1張）1支，於108年11月26日下午4時31分許，在「捷克論壇」網站上以帳號「JXYU5」刊登標題：「板橋.中永和新登場"甜心妮妮"熱情優惠中～＠＠」、內容：「100%保證照片本人零誤差」、「100%保證照片本人服務」、「一對一最嗲心的服務.」、「超忽你想像的觸覺.」、「極致甜美的感受滲如你的五臟六腑」、「妮妮給辛苦上班的哥哥一次全方位的解壓旅程～～」、「服務時間：14:00~03:00」、「LINE1：new7575」、「LINE2：321wow」、「聯繫我時請告知在捷克論壇看到的喔！」及女子臉部特寫照片之廣告，招攬不特定男客，並因此以LINEID：new7575以通訊軟體LINE與通訊軟體LINE暱稱為「（三峽）李朝漢」、「阿金」、「＠～勝～＠」、「翔哥」、「陳健彰」、「張耀宗」、「傅景祥」、「Vipe
r」、「陳昱銘」、「張小毅」等人聯繫，洽談性交易事宜等情，業據被告於偵查及原審準備程序中供承在卷（見偵緝卷第98頁、原審卷第33頁），並有被告前揭廠牌ASUS之行動電話內捷克論壇帳號「JXYU5」個人資料之翻拍照片2張、勘驗光碟及勘驗筆錄附卷可參（見偵緝卷第57至60、75、76至91頁），且有扣案前揭廠牌ASUS之行動電話可佐，足信為真實。被告於本院審理時固坦承刊登前開廣告，惟否認有男客因此與其接洽性交易事宜云云(見本院卷第75、77、78頁)，顯係事後卸飾之詞，不足採信。
㈢然本件被告固有刊登前揭廣告招攬不特定男客，並以通訊軟
體LINE與前揭特定人洽談性交易之事宜，惟觀諸卷附前揭勘驗筆錄所示被告與前揭特定人之通訊軟體LINE訊息紀錄可知，前揭特定人既均係有意給付價金而為性交易之顧客，揆諸前開說明，均非刑法第231條第1項所稱之「從事性交易之男女」，而係同條項之「他人」，而遍查全卷，復無其他證據可認被告就此有引誘任何「男女」與他人為性交之行為，即難認被告確有引誘「男女」與他人為性交行為以營利之犯行甚明。
㈣綜上所述，被告否認有刊登上開訊息雖不足採，然被告雖刊
登前揭廣告招攬不特定男客，並以通訊軟體LINE與前揭特定人洽談性交易事宜，惟觀之上開特定人均係有意給付價金而為性交易之顧客，而非刑法第231條第1項所稱之「從事性交易之男女」，是依卷內證據，無從因被告刊登前揭廣告招攬不特定男客，且上開特定男客有意給付價金為性交易，即遽認被告所為構成圖利引誘性交罪。本件檢察官所提出前揭之證據在訴訟上之證明均尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，自無從使本院對於被告所涉之上開圖利引誘性交犯行得有罪之確信。此外，又無其他證據足資證明被告確何檢察官所指圖利引誘性交之犯行，不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
五、原審同此認定，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意略以：「原審既認被告有刊登上開廣告且與特定人洽談性交易事宜，則被告當有引誘、容留、媒介女子與男客為性交易之事實，否則被告絕無多次與不同男客接洽，完成性交易收取金錢、提供性服務等內容之餘地。況被告於107年5月24日10時23分許，亦曾在捷克論壇上刊登類似之性交易媒介廣告而遭原審於同案判決犯圖利容留性交罪，被告先後刊登性交易媒介廣告雖有不同，然二次刊登之網站論壇、服務時間、地點全然相同，且同樣要求男客在聯繫時先行告知在『在捷克論壇看到相關廣告』等內容，足見被告於107年5月24日10時23分許以帳號『mecasa588』刊登性交易媒介廣告而為警查獲，隨即於108年11月26日16時31分許，改以帳號『JXYU5』刊登前開性交易媒介廣告，以確保其媒介性交易之客源不致流失，故被告於108年11月26日月有引誘、容留、媒介性交易營利之行為灼然，原審遽認不能認定被告犯罪，尚嫌速斷。刑法第231條引誘、容留、媒介性交易營利之犯罪參與者，雖不外行為人、性交易服務提供者、顧客三方，然性交易行為因屬私密行為且具對象性，偵查上本即甚難，而行為人為免遭查緝，除以網路媒介或人頭電話等方式規避追查外，不乏以外籍人士短暫來臺數月擔任性交易服務提供者，當此等外籍性交易服務提供者一但離境，犯罪認定上一件困難，若要求此等犯罪證明需達能證明性交易服務提供者特定身份，無異宣告刑法第231條幾無適用、成罪之餘地，當非立法者、執法者即審判者所樂見。故依通常之經驗與自然之理性，即足推論被告確有刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利之犯罪行為，原審未慮及此，自有悖於論理法則與經驗法則。爰依法提起上訴，請將原判決此部分撤銷。」等為由，指摘原判決不當。然查：本件原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定雖被告確有刊登前揭廣告招攬不特定男客，甚而以通訊軟體LINE與前揭特定人洽談性交易之事宜，然該特定人僅係性交易之顧客，非刑法第231條第1項之「從事性交易之男女」，而與構成要件不符。檢察官所舉之前開證據尚無法證明被告有圖利引誘性交之犯行，自難率以該罪相繩。檢察官未提新事證，仍執前詞上訴，尚屬無據。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭佩珊提起公訴，檢察官王珽顥提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國111年5月25日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官姜麗君法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國111年5月25日