裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第1112號刑事判決
裁判日期：民國103年06月11日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第1112號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林于哲選任辯護人李建忠律師（扶助律師）被告 吳哲豪 指定辯護人本院公設辯護人 顏玲玲 上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院102年度訴字第490號中華民國102年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第3983、4086號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○共同犯攜帶兇器強盜罪部分，及乙○○、甲○○被訴竊盜無罪部分，均撤銷。
乙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑 陸年 ，扣案之鐵棍壹支、全罩式安全帽貳頂、黑色籃球鞋壹雙、黑色T恤壹件、黑色外套壹件、黑底白花牛仔褲壹件、灰色棉質褲壹件、淺藍色無袖T恤壹件、白色襯衫壹件、藍色牛仔褲壹件及黑色安全鞋壹雙均沒收之。
甲○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月（加重強盜罪部分，未上訴已確定）。
事實
一、乙○○前係址設雲林縣○○鎮○○路○段○○號「○○加油站」○○站（下稱○○加油站）之員工，又甲○○與乙○○為朋友，2人於民國102年7月13日凌晨某時，由甲○○提議，乙○○附和，合謀共同至○○加油站強盜他人財物，即由甲○○騎乘車牌號碼0000000號之輕型機車，搭載乙○○前往○○加油站查看值班之人員，經確認僅有辛○○1人值班，二人即返回乙○○位於雲林縣○○鎮○○街○○○號之住處，分別換穿由乙○○所提供之全罩式安全帽2頂、黑色籃球鞋1雙、黑色T恤1件、黑色外套1件、黑底白花牛仔褲1件、灰色棉質褲1件、淺藍色無袖T恤1件、白色襯衫1件、藍色牛仔褲1件及黑色安全鞋1雙，企圖於行兇時掩人耳目，並由乙○○攜帶客觀上足以傷害人之生命、身體具有危險性之兇器鐵鋸1支，甲○○攜帶乙○○提供之客觀上足以傷害人之生命、身體具有危險性之兇器鐵棍1支，作為犯案工具。其二人為避免強盜行為遭人查緝，另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日凌晨2時10分許，由乙○○騎乘000-000號機車搭載甲○○攜帶上開兇器至雲林縣○○火車站前之魚池旁，由乙○○持其所有之機車鑰匙，逐一測試能否發動停放於該處之任一機車，甲○○則在旁把風，最終由乙○○以該鑰匙開啟壬○○所有之車號000-000重型機車。隨後由乙○○騎乘該竊得之機車搭載甲○○並攜帶上開兇器前往○○加油站伺機下手強盜。於同日凌晨2時28分，乙○○、甲○○便共同基於強盜他人財物之意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○在外把風，甲○○則手持該鐵棍，自○○加油站後方未上鎖之後門，進入該加油站有人管理之辦公室內（無故侵入建築物部分，未據告訴；又該建築物並非有人居住之建築物，詳如理由欄所載），並對辛○○大喊：「搶劫」，接著持該鐵棍朝辛○○毆打，二人隨即發生扭打、拉扯，過程中甲○○頭戴之安全帽及手持之鐵棍均掉落在旁，而乙○○在外把風時，因等待時間過久，遂依相同路徑進入該加油站之辦公室查看，見甲○○與辛○○二人相互拉扯之際，即手持該鐵鋸（未扣案），作勢要攻擊辛○○，見其仍與甲○○僵持不下，乙○○竟果真持鐵鋸朝辛○○之背部毆打，因此割傷辛○○之背部，甲○○及乙○○於攻擊辛○○過程中造成辛○○受有頸部挫傷、上背部擦傷、左腰部挫傷、左肘擦傷等傷害，致使辛○○唯恐再遭攻擊會遭受生命危險而不能抗拒後，便由乙○○將辛○○繫於腰際之腰包扣環解開後，將腰包及其內現金取走，得手新臺幣（下同）共7,300元，旋即共乘000─000號機車逃逸離去，並先行返回○○火車站附近，將該機車棄置於○○鎮○○街與○○街口，再由乙○○騎乘原停在○○火車站前之機車搭載甲○○返回乙○○之住處，復將二人所穿著用以掩人耳目之衣物脫去後藏放在家中，隨即朋分所得贓款。嗣經警據報調閱○○加油站辦公室內之監視錄影畫面，經同加油站之員工陳○○指認，員警於102年7月14日前往詢問乙○○，乙○○於有偵查權限之員警知悉其犯有強盜、竊盜案前，主動向員警自首本件強盜及竊盜案係其與甲○○所為，自首接受裁判。後經警於在○○加油站辦公室內扣得甲○○供犯強盜案所用之鐵棍1支、全罩式安全帽1頂，又於乙○○之住處內扣得作案之衣褲、鞋子等物，最終在雲林縣○○鎮○○街與○○街口尋獲O00-000號機車，且在旁發現乙○○作案用之全罩式安全帽1頂。
二、案經辛○○訴由雲林縣警察局○○分局報告臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於準備程序中陳明均同意作為本案之證據使用（見本院卷一第62頁反面），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述，讓檢察官、被告及其辯護人表示意見，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷二第63-73頁），而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、加重強盜罪部分：
（一）訊之被告乙○○對上開加重強盜之犯罪事實於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與共犯甲○○於警詢、偵訊原審及本院之自白相符。又其二人之自白復與證人辛○○、壬○○等人於警詢、偵訊時之指、證述（雲警南刑字第0000000000號卷，下稱警卷一第2-3頁；雲警南刑字第0000000000號卷，下稱警卷二第4、5頁；102年度偵字第3983號卷，下稱【偵卷一】第31-33頁）相符，並有被害人辛○○之臺大醫院○○分院102年7月13日診斷證明書1紙（見警卷一第9頁）、告訴人壬○○立具之贓物認領保管單1紙（見警卷二第15頁）、雲林縣警察局車輛尋獲電腦輸入單1紙（見警卷二第16頁）、犯罪現場及扣押物品照片共16張（見警卷一第15-21頁、警卷二第27頁）、○○加油站辦公室錄影翻拍照片22張（見偵卷一第35-45頁）、雲林縣警察局102年7月14日、16日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見警卷一第10-14頁、警卷二第17-21頁）、雲林縣警察局刑案現場勘察報告1份暨現場照片60張、勘察採證通報單2份、採證同意書3份及證物清單3份（見偵卷一第59-97頁）、雲林縣警察局○○分局102年8月19日雲警南刑字第0000000000號函（見原審卷第56頁）、雲林縣警察局○○分局102年9月16日雲警南刑字第0000000000號函（見原審卷第82頁）、雲林縣警察局○○分局102年9月16日雲警南刑字第0000000000號函及內政部警政署刑事警察局102年9月6日刑醫字第0000000000號鑑定書各1份（見原審卷第第94-95、97-98頁）等在卷可稽，復有鐵棍1支、全罩式安全帽2頂、黑色籃球鞋1雙、黑色T恤1件、黑色外套1件、黑底白花牛仔褲1件、灰色棉質褲1件、淺藍色無袖T恤1件、白色襯衫1件、藍色牛仔褲1件及黑色安全鞋1雙等扣案可憑。足認此部分乙○○之任意性自白均與事實相符，自可認定。
（二）乙○○、甲○○均為男性，年輕力壯且手持用鋸子及鐵棍，相較在該加油站內之辛○○僅有一人，孤立無援，手無寸鐵，更無反抗或防備之工具而言，雙方之實力對抗狀態顯然相當懸殊，且辛○○遭攻擊之過程中有頸部挫傷、上背部擦傷、左腰部挫傷、左肘擦傷等傷害。從而，辛○○於案發時確已身處於生命遭受危險情狀，被告二人前開舉措已足使一般人處於精神上、心理上不可抗拒之狀態，辛○○僅得任由乙○○將其繫於腰際之腰包扣環解開後，將腰包及其內現金取走，辛○○對被告二人強取財物之行徑，堪認毫無反抗之餘地。足見被告二人之行為顯足以抑制辛○○之抗拒，已達至使不能抗拒之程度，要屬無疑。
（三）據上，可知此部分事證明確，乙○○加重強盜犯行足堪認定，應依法論科。
二、加重竊盜罪部分：
（一）訊之被告乙○○、甲○○二人對於乙○○騎000-000號機車搭載甲○○攜帶兇器鐵鋸及鐵棍，於同102年7月13日凌晨2時10分，至雲林縣○○火車站前之魚池旁，由乙○○持其所有之機車鑰匙，逐一測試能否發動停放於該處之任一機車，甲○○則在旁把風，最終由乙○○以自備之鑰匙，開啟壬○○所有之O00-000號機車，隨後由乙○○騎乘該機車搭載甲○○攜帶上開兇器至○○加油站伺機下手強盜等情，為被告二人所是認。惟被告二人否認有不法所有之意圖，均辯稱其等僅係騎該機車作為強盜之工具，本來就計畫強盜行為完成後即要將該機車放回原停放處附近云云。
（二）被告二人上開坦承部分，核與壬○○於警詢時之指述相符，並有贓物認領保管單1紙、雲林縣警察局車輛尋獲電腦輸入單1紙、該機車停放之相片2張在卷可按（見警卷二第
5、15、16、27頁）。是此部分之事實自可認定。
（三）被告二人雖以上開之詞置辯。惟查：
（1）惟按所謂「使用竊盜」，係指以使用他人之物而於事後返還之意思，加以竊取者而言，若使用後不予返還，在主觀上又將他人之物視為自己之物而以所有權人自居，將之隨地棄置，即應認為具有不法所有之意圖而以竊盜罪相繩（最高法院73年度台上字第4981號判決參照）。又無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之使用竊盜，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬使用竊盜而不構成竊盜罪，自非無疑（最高法院86年度台上字第4976號判決參照）。是主觀上所謂「意圖為自己不法所有」之意圖，係行為人主觀違法要素，即所謂之「取得意圖」。所謂「強取行為」係使用不法腕力，破壞他人對物之支配力，而建立自己對該物之實力支配為其要件，在外觀上有將該物移動之特徵，而在通常情形下，行為人即有為自己或第三人不法所有之意圖存在，但若行為人並無此取得意圖，而只有暫時使用之意圖，其拿取他人之物而為行使，在不使該物發生質變或減低經濟價值之條件下，加以使用，於使用完畢後，即將該物返還，此種行為學者有謂欠缺主觀犯意之「使用竊盜」，為刑法所不罰。然取得意圖與使用意圖係行為人內心狀態，有時很難區辨，其關鍵點應在於行為人是否有「排斥所有或持有」及「占為己有」之行為表徵。若行為人意圖獲取物之本體及其經濟利益，而排斥所有人或持有人之經濟地位，使自己具有類似所有人之地位，並將該物充當自己所有之財產，而利用該物之經濟價值，則可認其有「取得意圖」，反之，則不認其有「取得意圖」。且「取得意圖」有占為己有之目的；而「使用意圖」則無占為己有之目的。
（2）依被害人壬○○之指述及雲林縣警察局車輛尋獲電腦輸入單觀之，壬○○所有之OBZ-051號機車○○○鎮○○路與○○路口即○○火車站前魚池旁遭被告二人竊取後，壬○○於同年7月14日19時5分發現其所有之機車遭竊而向○○派出所報案，於同年月16日6時10分許，始○○○鎮○○街與○○街口為警尋獲。依Google之現場地圖觀之（見本院卷第77頁），本件被告二人行竊機車之地點即○○火車站前之○○路與○○路口之魚池與其棄置機車之地點即○○街與○○街口之地理位置，兩者距離不論是檢察官主張之300公尺，或是乙○○所主張之100公尺（見本院卷38頁反面）已非竊取地點之鄰近位置，且有相當之距離。又依甲○○供述該機車後來放置地點與原來停放地點有一段距離，若真的被害人要找會找不到（見原審卷第72頁反面），事實上壬○○發現其所有之機車不見後亦遍尋不著，始向○○派出所報案，是該機車早已脫離壬○○之支配力，僅事後經警破獲本案，該機車始重回壬○○之支配。據上，顯然被告二人係以所有權人身分自居，並非將該機車物歸原處，而是將該機車任意棄置，有排斥所有人之所有及持有行為表徵。故就本件被告二人當時之情形以觀，被告二人顯係欲以其自有之鑰匙取得被害人之機車供己使用，且係以不和平的手段剝奪、破壞壬○○對於上開機車的管領占有使用的支配力，而其等所欲建立者係強盜時段對該物之實力支配的立場，該時段即係以所有人之身份占有使用該機車，完全排除所有人壬○○對該物之管領控制權限，此時其所辯未有以自己不法所有之意圖使用該機車，顯難採信，況若非員警迅速破案，該機車是否原物無損地歸還壬○○亦有疑問。揆之前揭意旨，被告二人此部分上開所辯之詞，顯係卸責之詞，應認其二人具有不法所有之意圖，而以加重竊盜罪相繩。
三、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。至於共同之犯意聯絡，不論明示通謀或相互間默示合致，均屬之，有最高法院77年度台上字第2135號、32年上字第1905號判例可參。查，綜觀本件被告甲○○提議，乙○○附和，合謀共同至○○加油站強盜他人財物，二人先至現場勘查，再換裝衣物以掩人耳目，再為避免強盜行為遭人查緝，攜帶上開兇器至○○火車站前之魚池旁由乙○○持機車鑰匙，逐一測試，甲○○在旁把風，而竊取壬○○所有之機車。隨後其二人再至○○加油站分持上開兇器攻擊辛○○，至其不能抗拒，而強盜辛○○身上財物朋分等情。足見被告二人之強盜及竊盜行為，均在其合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自應對於全部所發生之結果共同負責。
四、論罪：
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。經查，本件甲○○用所持有以下手強盜之鐵棍1支，經原審當庭勘驗結果為：「鐵棍為金屬材質，質地堅硬，中空圓柱形，長度為54公分。」（見原審卷第115頁），足認客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，係屬兇器；又乙○○所用以下手強盜之鐵鋸1支雖未扣案，但鐵鋸為金屬材質，其鋸齒狀之結構可以切割木頭、塑膠等物件，為眾所皆知之事，且乙○○持上開鐵鋸確實造成辛○○背部受傷，業據乙○○供陳在卷（見原審卷第112頁反面），則乙○○所攜帶之鐵鋸客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，亦屬兇器。其二人於行竊及強盜時既係為行竊、強盜之目的，而攜帶兇器，自足以構成攜帶兇器之加重竊盜罪及加重強盜罪。
（二）核被告乙○○、甲○○於竊取機車部分所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨認係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，尚有未合，惟上訴理由已變更同上，且侵害之基本社會事同一，本院自得變更法條審理之。
（三）核被告乙○○、甲○○強盜○○加油站部分，構成刑法第328條第1項之強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款之情形，是核乙○○所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（甲○○部分已確定）。
（四）乙○○、甲○○二人就上開所犯之罪，有犯意聯絡及行為分擔，已如上述，均為共同正犯。其二人所犯上開二罪，犯意各別，構成要件亦殊，應分論併罰。
（五）按行為人犯強盜罪時，於實施強暴行為之過程中，例如因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，此時自不另論傷害罪。惟因強盜罪並非以傷人為當然之手段，是若行為人另具有傷害故意，且發生傷害結果，自應成立傷害罪名，若經合法告訴，並應負傷害罪責（最高法院86年度臺上字第3835號判決意旨參照）。查本件被告持兇器下手對辛○○拉扯時，已可認為著手實行強暴行為以使辛○○屈從其等意志之強盜犯行，而被告為達強盜取財目的，於強盜犯行中，持鐵棍、鐵鋸對被害人施暴之行為，意在制壓被害人之抗拒，尚難認另具傷害之故意。依上說明，應為強暴行為所吸收，不另論罪。檢察官認被告對辛○○造成身體傷害，另犯刑法第277條第1項傷害罪，並認為被告所犯之攜帶兇器強盜罪及傷害罪二罪，為一行為，侵害數法益，觸犯數罪名之想像競合犯，應有誤解，應予說明。
（六）按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年臺上字第641號判例著有明文。查，證人即承辦員警丙○○於本院證稱：「第二次我們去的時候乙○○沒有表示什麼，我們就請他是不是如果知道什麼可以提供，請他配合能否提供線索或是涉案人，乙○○就主動說出案情。乙○○也講出共犯甲○○，在之前警方沒有無證據或線索懷疑乙○○涉案。」等語（見本院卷二第40頁），另依雲林縣警察局○○分局函示：「被告乙○○係於案發後，本分局員警執行查訪時，民眾提供可疑對象資料供清查，於查訪乙○○時，被告主動向警方坦承涉案，並供出共犯甲○○之姓名及作案所穿著之衣物等，全案使得以偵破。」、「本案經訪查案發前出現於○○加油站之少年陳○○，提示案發現場監錄系統影像供指認，陳○○指稱歹徒身影與其友人乙○○、甲○○相近，遂前往訪查乙○○，對其曉以大義，始突破心防，向警方坦承犯行。」、「本案被告乙○○坦承犯行前，本分局並無積極證據證明可疑被告乙○○涉有嫌疑。」，有該分局雲警南刑字第0000000000、第0000000000號函等在卷可查（見原審卷第56頁、第82頁）。故本件雖經民眾提供可疑對象，並已錄得被告犯罪時之影像，惟本件承辦員警於僅有單純主觀上之懷疑，其偵辦時尚無確切之根據得為合理可疑乙○○為犯人。揆之前揭意旨，乙○○向員警自承犯行，並接受裁判，核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
（七）至於檢察官認被告上開所為攜帶兇器強盜罪，係侵入○○加油站之辦公室而為之，而該加油站之辦公室應屬有人居住之建築物，故被告所為亦係犯侵入有人居住之建築物強盜罪云云。惟按刑法第321條第1項第1款（舊法）所謂有人居住之建築物，雖不以行竊時居住之人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足以當之，有最高法院47年臺上字第859號判例可資參照；又按「罪刑法定原則」是近代法治國家在刑法上重要之指導原則，對於何種行為應該構成犯罪，對於犯罪又應該如何加以處罰之事項上，嚴格要求立法者必須明文規定於法典之中，司法者在適用法律時，亦須堅守此一原則，不得逾越條文規定外，以達成對人權保障之目的，因而基於刑罰最後手段性，及無罪推定之要求，刑法規範之解釋，應盡量避免擴張，以避免國家公權力藉由擴張解釋而侵害人民權利。查本件被告雖進入○○加油站之辦公室為強盜，惟加油站之辦公室於夜間應僅供值班人員臨時執行職務所用，值班人員於值班期間大抵在加油島上所設置之小型工作室等待顧客、看守加油島上小型工作室收銀機內之財物，及看管加油設備，避免加油設備遭人破壞而造成損失並危及公共安全，而不會在加油站辦公室內居住、休息，為眾所皆知之事。且乙○○原為○○加油站員工，其對○○加油站之值班業務及加油站辦公室之使用情形應知之甚詳，而其於原審供稱於夜間該加油站除值班人員在加油站現場外，並無人會在辦公室內看守住宿等語（見原審卷第121頁），衡酌乙○○對被訴之事實均已自白不諱，實無對於○○加油站辦公室是否有人居住為虛偽供述之動機及理由，故其上開所述應可採信。此情亦為辛○○供述屬實（見本院卷二第71頁）。是以被告所犯上情並不該當於刑法第321條第1項第1款之情形，起訴書認被告所為亦構成刑法第321條第1項第1款之罪，尚有未洽，而刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，無庸另為無罪之諭知，附此敘明。
五、乙○○所犯攜帶兇器強盜罪無刑法第59條酌量減刑之適用：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，有最高法院45年臺上字第1165號判例可資參照。本件被告乙○○年齡雖輕，惟曾受過少年非行處遇，且為國中結業，應知不得觸犯法律，且其並非因貧困、疾病或家庭狀況等因素無以維持生活始鋌而走險，甲○○提議為本件犯行，乙○○附和而共同為之，均係法治觀念偏差所致，且手段上係以具有相當危險性之兇器對被害人施以強暴，情節難謂輕微，在客觀上並無足以引起一般同情之處，是其所犯攜帶兇器強盜罪，爰不依刑法第59條規定減輕其刑。
六、撤銷改判之理由（乙○○共同犯攜帶兇器強盜罪部分，及乙○○、甲○○被訴竊盜無罪部分）：
（一）本件原審論以乙○○所犯加重強盜罪部分事證明確，予以論罪科刑；於乙○○、甲○○所涉竊盜罪部分，認被告二人無不法所有之意圖，而為無罪之諭知，固非無見。惟查，依上所述，乙○○犯攜帶兇器強盜罪部分，有自首之適用，原審認與自首之規定不合，顯與法有違；乙○○、甲○○二人之攜帶兇器竊盜行為，亦有不法所有之意圖，應予論罪科刑，原審為無罪之諭知，亦有未合。
（二）檢察官上訴意旨略以依被告二人竊取機車及棄置機車之過程應可認定被告二人並非將該機車物歸原處，而是將該機車任意棄置，以所有權人身分自居，應構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜犯行等語，指摘原判決此部分不當，依上所述，為有理由。
（三）乙○○上訴意旨略以其所犯上開二罪有自首之適用等語，指摘原判決不當，依上所述，為有理由。
（四）綜上所述，檢察官及被告以上開理由指摘原判決該部分不當，均有理由，自應由本院將原判決關於乙○○共同犯攜帶兇器強盜罪部分，及乙○○、甲○○被訴竊盜無罪部分，撤銷改判，以期適法。
七、量刑：爰審酌被告二人，並無其他刑案前科，素行尚可，乙○○為本件犯行造成○○加油站及辛○○之財產及身體損害固有不該，惟乙○○年齡尚輕，僅國中結業，學歷不高，應係年輕識淺，不知自己行為構成嚴重之刑事犯罪，在一時失慮之情況下，始為本件犯行。且被告二人於本件偵審程序中自始坦承犯行，除節省了大量司法資源之耗費外，亦足認其二均有悔悟之意。又乙○○雖稱本件為甲○○一再邀約其共同為強盜之犯行等情（見原審第114頁），並為甲○○所坦認（同卷頁），惟按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。乙○○既共同為本件竊盜、強盜犯行，自須對全部行為及結果共同負責，且本件雖為甲○○提議，惟乙○○提供犯罪衣物及鐵棍、鐵鋸等兇器供犯罪所用，又持鐵鋸造成辛○○身體受傷，則即便乙○○之罪責較輕，其與甲○○刑度亦不應差別太多（乙○○僅有自首減刑之適用）。又查乙○○家境清寒有雲林縣○○鎮○○里里長所出具之家境清寒證明書1紙在卷可稽（見原審卷第129頁），其已盡力與辛○○達成民事和解，有雲林縣○○鎮0000000000000000號調解書在卷可參（見原審卷第127頁），目前在址設雲林縣○○鄉之○○工程行擔任粗工，有在職證明1紙在卷可查（見原審卷第128頁），其應已有正當之工作觀念，其母親亦表示乙○○於本件案發經羈押後已經知悉家庭與責任的重要，並已遠離不良朋友，且參加基督教團體及團契活動。另甲○○患有氣喘、甲狀腺腫等疾病，身體健康情況不佳，有臺大醫院○○分院診斷證明書1紙在卷可憑（見原審卷第123頁）。並衡酌被告二人等犯意聯絡、行為分擔之程度，犯罪手段之嚴重性，所造成之損害等一切情狀，分別量處被告二人如主文第二、三項所示之刑。
八、沒收：
（一）查扣案之鐵棍1支、全罩式安全帽2頂、黑色籃球鞋1雙、黑色T恤1件、黑色外套1件、黑底白花牛仔褲1件、灰色棉質褲1件、淺藍色無袖T恤1件、白色襯衫1件、藍色牛仔褲1件及黑色安全鞋1雙等物，均為被告乙○○所有，並分別供被告二人穿著及持有，為犯本件攜帶兇器強盜罪所用之物，業據被告二人供陳在卷（見偵卷一第21頁、原審卷第113頁反面、117-118頁），爰均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
（二）至於乙○○所有用以犯案所持之鐵鋸1支及機車鑰匙1支，並未扣案，經乙○○供稱該鐵鋸已遺失（見警卷一第7頁、原審卷第113頁反面），且該鐵鋸及鑰匙並非違禁物或專供犯罪所用之物，亦無經濟價值，雖無證據證明已滅失，惟為免將來執行困難，爰不宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第62條前段、第321條第1項第3款、330條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國103年6月11日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國103年6月11日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。