裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3256號刑事判決
裁判日期：民國111年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3256號上訴人即被告 黃志成
籍設新北市○○區○○路0號（新北○○○○○○○○）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度審訴字第437號，中華民國111年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第10469號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃志成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年10月8日前之同年某日，在新北市鶯歌區尖山路附近某處，以新臺幣3萬5,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿兄」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命1兩（約37.5公克，純度79.6%，純質淨重超過20公克）並分裝成5包，欲供己施用而持有之。嗣於109年10月8日10時許，因另案遭通緝，為警在新北市○○區○○路000巷00號5樓居所查獲，並在上址1樓後方廣場扣得黃志成所丟棄施用剩餘之上開甲基安非他命5包（合計毛重38.3公克，純質淨重29.229公克），而查悉上情（施用第二級毒品部分，另經執行強制戒治）。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力上訴人即被告黃志成於本院審理時經傳未到，然本判決以下所援引之非供述證據，檢察官於本院準備程序及審理程序、被告於本院準備程序對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第87至89、104至105頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定事實所憑之證據及理由被告黃志成於本院審理期日經合法傳喚未到，惟上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序坦承不諱（見109年度毒偵字第6952號卷【下稱毒偵卷】第9頁反面至第11頁反面、第37頁反面至第38頁、原審卷第81、86頁、本院卷第86頁），復有新北市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片8張、扣案物照片6張（見毒偵卷第12至14頁、第27頁至第28頁反面、第30頁至第31頁反面）附卷可稽，並有被告持有之白色透明結晶5包扣案可資佐證。而前揭扣案之白色透明結晶5包經鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，總毛重38.3公克，純度
79.6%，總純質淨重29.229公克，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室109年11月19日、110年7月30日毒品證物鑑定分析報告2份（見毒偵卷第51、57頁）在卷可參，足徵被告前開自白與事實相符，堪以採信。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用㈠按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品
並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。本件被告係為供己施用而購入持有扣案純質淨重20公克以上之甲基安非他命，其於本案查獲前施用甲基安非他命之行為，業經檢察官併另案執行強制戒治（見毒偵卷第63頁簽呈），揆諸前開判決意旨，被告本件持有逾法定數量第二級毒品行為之不法內涵並非前述施用毒品行為所得涵蓋，本院自應就被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分予以論罪科刑。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈢被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以108年度簡字第99
5號判處有期徒刑3月確定，於109年2月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第56至457頁），其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件，是檢察官於起訴書、本院審理時主張被告成立累犯之事實，核屬有據。又依108年2月22日司法院大法官釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前已有違反毒品危害防制條例之施用毒品前科紀錄，甫於109年2月15日執行完畢，嗣於109年10月8日前之同年某日，為供己施用而再犯本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，屬故意之犯罪，且本案犯行較諸前案施用毒品案件罪質相類且情節更重，顯見被告並未因前案執行完畢而心生警惕，堪認被告刑罰反應力薄弱而具有相當之惡性，經審酌後認為就被告本案犯行，加重法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而造成對其人身自由過苛之侵害，檢察官主張被告成立累犯並應加重其刑等語核屬有據（見起訴書第2頁、本院卷第86、105至106頁），爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告上訴主張就其持有逾法定數量第二級毒品罪質而言，顯不符累犯，依大法官775號解釋意旨，本案與前案罪質不同，不應依累犯規定加重云云（見本院卷第31、33、86頁），尚非可採。㈣本案無刑法第59條規定適用⒈被告上訴主張：被告始終坦承犯行，態度良好，尚有母親及3名
子女需扶養，被告前年有裝心臟支架，今年甫因心肌梗塞剛開完刀，裝心臟支架，有診斷證明可證，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等語（見本院卷第31、33頁)。
⒉按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原
條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。
⒊查被告所為本案犯行，所犯毒品危害防制條例第11條第4項之持
有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之刑度，為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，以被告之犯罪情節、犯後態度、家庭生活與經濟狀況，已可在法定刑度內妥適斟酌量刑，最低度刑尚無過於嚴苛之處，實難認有「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之情，其法定刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之狀，核與刑法第59條之要件有所不符，尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。
被告上訴主張適用刑法第59條酌減其刑，尚非可採。
四、上訴駁回之理由㈠原審審理後，以被告犯行事證明確，並符合刑法第47條第1項累
犯加重其刑之規定，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性及法令之禁制，仍為供己施用購入持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、手段、持有毒品之數量，及其國中畢業之智識程度、離婚，自陳從事水泥工、需扶養母親及3名子女、經濟狀況勉持之家庭生活情形等一切情狀，量處有期徒刑7月。並說明：扣案之甲基安非他命5包（鑑驗2次分別取樣0.008公克、0.034公克，合計驗餘毛重38.258公克），為本案查獲被告持有之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；另包裝上開第二級毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，所為沒收之諭知於法有據，原判決應予維持。㈡被告上訴主張略以：本案與前案罪質不同，不應依累犯規定加
重；其始終坦承犯行，尚有母親及3名子女需扶養，其前年有裝心臟支架，今年甫因心肌梗塞剛開完刀，裝心臟支架，有診斷證明可證，所持有毒品數量與法定數量20公克純質淨重相差非鉅，原審量處有期徒刑7月明顯過重，科刑違背罪罰相當之比例原則，請適用刑法第59條規定，從輕量刑等語。㈢然查：
⒈被告上訴意旨固指摘原審不應依累犯規定加重其刑，惟被告本
案犯行符合刑法第47條第1項所定累犯，應依該條規定加重其刑，業經原審於理由欄論述具體明確（見原審判決書第3頁)，核未悖於罪刑相當原則及比例原則，並經本院補充說明如前，自難指原判決適用累犯規定有何不符司法院大法官釋字第775號解釋意旨或適用法則不當之違誤，此部分上訴意旨並非可採。
⒉按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌
量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。被告本案犯行，依其犯罪情狀尚難認有情輕法重之憾，不符刑法第59條規定之要件，業經論述如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，上訴理由主張本案應依刑法第59條酌減其刑，即非可採。
⒊按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決就此部分已經詳細記載量刑審酌被告犯罪情節、犯罪動機、持有毒品數量、犯罪後態度、智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑（依刑法第47條第1項規定加重其刑）內科處其刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，與被告之罪責相當，核屬原審法院量刑職權之適法行使，原審所處刑度並無輕重失衡而顯然過重情形，與罪刑相當原則及比例原則無悖，縱與被告主觀上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或違法。被告上訴指摘原審量刑過重，亦非可採。
⒋綜上，被告以前揭各詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國111年11月30日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國111年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。