裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3730號刑事判決
裁判日期：民國111年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3730號上訴人即被告 蘇俊哲 指定辯護人 江皇樺 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1198號，中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度毒偵緝字第421號、110年度偵緝字第2050號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品未遂部分撤銷。
蘇俊哲犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點陸肆壹公克，含包裝袋壹個）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、蘇俊哲明知「甲基安非他命」係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年10月22日18時40分許，在新北市○○區○○○路00號前，著手以新臺幣（下同）2,000元之價格，將甲基安非他命1包（毛重：0.8公克、驗餘淨重：0.641公克）出售予 蘇伯 諭時，經埋伏於現場之警員當場逮捕而未遂，並扣得上開甲基安非他命1包，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：本件檢察官原起訴上訴人即被告蘇俊哲施用第二級毒品、販賣第二級毒品未遂，經原審分別判刑在案。被告就販賣第二級毒品未遂罪部分不服提起上訴，有其上訴理由狀在卷可稽（見本院卷第27頁），檢察官則未上訴，是被告所犯施用第二級毒品罪部分已確定，並非本院審理範圍。本件審理範圍限於被告販賣第二級毒品未遂罪部分，合先說明。
二、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告蘇俊哲雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然於原審準備程序、審理時，檢察官及被告之指定辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：上訴人即被告蘇俊哲於本院審理時經合法傳喚未到庭，然其上訴理由主張：「其無營利之意圖，縱係有償，但沒有賺取任何利益，純粹基於轉讓毒品給委託人，並非販賣毒品，洵無販賣第二級毒品未遂犯行。」云云（見本院卷第27至31頁）。惟查：
㈠被告於109年10月22日18時40分許，在新北市○○區○○○路00號
前，以2,000元之價格，將甲基安非他命1包出售予 蘇伯諭 時，經埋伏於現場之警員當場逮捕而未遂等情，業據被告蘇俊哲於警詢、偵查及原審中均坦承在卷（見毒偵字第7503號卷第13至15、17至20、89至91頁；偵緝字第9至11頁；原審卷第141至145頁），核與證人蘇伯諭於警詢及偵查中證述情節相符相符（見毒偵字第7503號卷第29至31、37至39頁；偵緝字第2050號卷第19至21頁），且有扣案毒品甲基安非他命照片3張、自願受搜索同意書1紙、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與蘇伯諭通訊軟體Line對話紀錄擷圖35張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年12月3日出具之毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（見毒偵字第7503號卷第45至47、49至53、59至75、115頁），足信為真實。
㈡被告上訴理由雖辯稱其並未營利，非屬販賣毒品，是轉讓毒品云云。惟：
1.蓋毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬行為人自己之單獨販賣行為(最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照)。
2.證人即購毒者蘇伯諭於警詢時證稱：「109年10月22日18時43分許我跟毒品上游（line暱稱：下雨天的圖騰）,約在板橋館前東路的7-11，他要販賣安非他命給我。是警方當場查獲前來販賣之蘇俊哲。我以2000元向他購買0.8公克之安非他命。line暱稱下雨天的圖騰帳號使用人是今天與我交易毒品的蘇俊哲。」等語（見毒偵字第7503號卷第38頁），於偵查中結證稱：「被告主動問我要不要買安非他命，一克要賣我1500元。我先前就有一直跟他討論毒品交易，且以前我也是在三峽跟他買安非他命，後來我被警方查獲有施用毒品，我配合警察查緝我的上游，我就用line約蘇俊哲出來，且我問蘇俊哲後，蘇俊哲也沒有反對，我也沒有邀他要賣毒品給我，他也很主動要將毒品賣給我，我們就約在館前東路，等到蘇俊哲到場正準備拿東西時，埋伏在一旁的警察就上前逮捕他。」等語（見偵緝字第2050號第19至21頁）。觀之證人蘇伯諭之前開證言，其以2000元向被告購買0.8公克之安非他命，因經埋伏於現場之警員當場逮捕始未得逞，被告與證人蘇伯諭之毒品交易經過，經核與其和被告之間Line對話紀錄內容相符(詳後述)，衡諸證人蘇伯諭與被告並無夙怨，諒無設詞誣攀之理，其警詢及偵查中之證言，可以採信。
3.觀之被告與蘇伯諭間lien對話紀錄，蘇伯諭問被告：「你現在有空嗎?」，被告回應：「怎？」，蘇伯諭說「朋友，現金2000，我下班了。」，被告問「哪裡？」，蘇伯諭答：「板橋館前東路，這裡面有零時尚茶旁邊7-11對面是gogo的，你再導航一下，你騎車還是?」…，被告說：「你說哪裡？我等等要出發了。」，蘇伯諭說：「館前東路12號這旁邊麵線跟零時茶旁邊7-11對面gogo機車行。過一個公園就是錢櫃。
很好找。我已經到家樓下了。」等語，有109年10月22日被告與蘇伯諭間line通訊對話紀錄翻拍照片在卷可佐(見毒偵字第7503號卷第71至75頁)。被告固因蘇伯諭主動詢問購買毒品，雙方未提及購買毒品之種類，惟已表示交易價格為2000元，顯與無金錢交易、單純無償轉讓毒品之情形有間。本件被告純係立於賣方之立場，經買家提供之價格為要約，被告未反對而販售，再自行完成收款及交貨，被告居於賣方角色，顯非被告所辯之轉讓毒品，揆諸上揭說明，被告確係基於販賣之犯意為之，至為明確。
㈢販賣毒品罪刑嚴重，非可公然為之，且無固定價格，亦得任
意摻偽分裝增減純度、數量，每次買賣之價格、數量及純度，亦視情況而異，衡情倘非有利可圖，一般人絕不可能甘冒被嚴查重罰之高度風險從事毒品交易，則舉凡有償交易，除有反證外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而謂其無營利之意思(最高法院110年度台上字第523號判決意旨參照)。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。衡諸一般商品交易，固買價常低於賣價，始有利可圖，然若急於獲取現金變現，而促銷或打折，而出現賣價低於買價情形，亦屬合理之商業行為；故營利之認定，非必賣價高於買價，尚已收取對價，縱偶有賣價相當於或低於買價，亦屬營利之販賣行為。本件被告與證人蘇伯諭並非親故至交，倘未收取對價，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典而連繫交易毒品甲基安非他命事宜、卻未於其等之交易中牟利之理？故被告辯稱其係係轉讓毒品予證人蘇伯諭云云，要與常情有違，殊無足採。足見被告主觀上有營利之意圖甚明。㈣綜上所述，被告辯稱其無營利意圖，並非販賣毒品，屬轉讓
云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣
第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢本件不依累犯規定加重其刑：
蘇俊哲前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度毒聲字第267號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國108年3月28日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以108年度毒偵緝字第39號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第5582號判決判處有期徒刑2月確定，並於109年6月2日易服社會勞動再易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告蘇俊哲於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然參諸釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案施用毒品行為與本案之販賣第二級毒品犯罪型態不同，所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，為符罪責相當原則，本件不加重其刑。
㈣本件無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
被告蘇俊哲就其幫助販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查、原審審理時固坦承不諱，然於上訴本院時經合法傳喚未到庭，其上訴理由狀內所載之上訴理由則稱無販賣營利之意，僅為轉讓云云，顯係否認販賣第二級毒品未遂犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項之規定之適用。
㈤本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
被告於偵查中雖曾供出毒品來源，然被告於警詢中均未能提供上開共犯之真實身分，故目前警方尚無法查獲毒品上游，有新北市政府警察局板橋分局111年4月6日新北警板刑字第1113886776號函、及臺灣新北地方檢察署111年4月18日新北檢錫餘110偵緝2050字第1119039708號函1件在卷可憑（見原審卷第159至161頁）。嗣經本院函查結果，檢警均未查緝被告所稱之毒品來源綽號鐵牛之 吳炳輝 到案，並未因蘇俊哲之供述而查獲其毒品來源綽號吳炳輝，有新北市政府警察局板橋分局111年10月26日新北警板刑字第1113927068號函、臺灣新北地方檢察署111年10月26日新北檢增餘110毒偵緝421字第119117495號函在卷可佐（見本院卷第67至81頁），是本件並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈥刑法第59條規定之適用：
按被告所犯販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，縱被告為未遂犯，得減輕其刑，最輕法定本刑亦為5年以上；惟同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告販賣甲基安非他命次數1次，數量僅毛重0.8公克，亦因未遂而尚未獲利，本件為小額交易，被告係屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，則縱對被告宣告最低度刑無期徒刑，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情事，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審就此販賣第二級毒品未遂部分，以被告犯罪事證明確而
論罪科刑，固非無見：惟查：1.被告雖於偵查及原審時均坦承犯行，然於上訴時否認販賣第二級毒品，辯稱係轉讓云云，與毒品危害防制條例第17條第2項規定限偵查及歷審均自白始得適用該條規定減刑之要件不合，自無從適用該規定減輕其刑，原審未及審酌，而引用該規定減輕被告之刑，於法即有不合；2.被告販賣甲基安非他命次數1次，數量僅毛重0.8公克，亦因未遂而尚未獲利，本院認有情輕法重、顯堪憫恕之情狀，而依刑法第59條規定酌減其刑，原審未予適用，亦有未洽。被告上訴主張其並非販賣而為轉讓毒品，雖無理由，惟因原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品
危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣第二級毒品未遂犯行，助長施用毒品之行為，間接危害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件販賣毒品之數量非鉅、尚未成交，及犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告高職畢業、打零工維生、經濟拮据（見原審卷第215頁）之智識程度及家庭經濟狀況，犯罪後先坦承犯行，至本院時否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收之說明：
扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.641公克），為被告犯罪所用之物，且為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至於包裝上開毒品之包裝袋，與含毒品成分之粉末於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之含毒品成分粉末結合成為一體而無從強加析離，是上開含第二級毒品成分之粉末既屬違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收之。又取樣經鑑驗耗損之部分，因已滅失，此部分自無庸宣告沒收，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第59條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭宇提起公訴，由檢察官廖先志到庭執行職務。
中華民國111年11月30日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官姜麗君法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國111年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。