裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年重上更(一)字第94號刑事判決
裁判日期：民國97年12月03日
裁判案由：常業竊盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度重上更(一)字第94號上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊大德 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣彰化地方法院91年度訴字第593號中華民國92年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署90年度偵字第6167、7125號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○違反山坡地保育利用條例及水土保持法部分撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係設在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號八股砂石有限公司（下稱八股公司，彰化縣政府核准設立登記之營業所在地係彰化縣○○鄉○○村○○路104之6號）之負責人。緣臺灣高速鐵路股份有限公司（下稱高鐵公司）取得臺灣西部走廊高速鐵路公共工程興建營運特許權後，將彰化縣區路段○○○路之興建工程發包予德商皕德營造股份有限公司（下稱皕德公司）及大陸工程股份有限公司聯合承攬，皕德公司則將其中臺灣高速鐵路C260標（貓羅坑）TK183+200～TK207+300施工便道工程發包予弘景營造股份有限公司（下稱弘景公司）承攬，弘景公司再將其中之鋼便橋施工工程發包予勵聚工程企業有限公司（下稱勵聚公司）承攬，並委由勵聚公司將該工程剩餘土石方載運至前揭施工便道工程施工處，以供施工便道修築完成。嗣乙○○於民國90年8月間，透過 李素貞 與勵聚公司負責人 葉志傑 訂契約，由八股公司承攬將前述鋼便橋施工工程剩餘土石方載運至施工便道處之工程，隨即委託保泰交通有限公司負責人 林松堡 派遺司機進行該工程剩餘土石方之運送工作。詎乙○○、李素貞二人，竟自不詳時間起，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由李素貞下達命令，使林松堡轉命司機 黃俊誠 、 李界元 ，自斯時起，改將勵聚公司所承攬鋼便橋施工工程剩餘土石方載運至乙○○另於向不知情之 李文達 、 李盤瀧 、 李春生 等人承租之彰化縣○○鄉○○○段灣子口小段94-138地號、94-268地號、500地號等山坡地上所設立之砂石廠(以下稱八股砂石廠），共同利用承攬工程之便，竊取臺灣高速鐵路C260標工程剩餘土石方，得手後，再由員工 陳世池 、 李順利 在該砂石廠進行洗解，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即未經同意，擅自將洗解所得之土石堆積在前揭承租土地、同小段不知情 張明揚 所有94-137地號土地及中華民國所有未登錄地等山坡地上，俟機販售，並均恃以為生，而因其等所堆置之土石鬆軟，若遇豪雨必大量流失，致生水土流失（葉志傑、林松堡、黃俊誠、李界元、陳世池、李順利等人涉嫌竊盜等部分，業經檢察官為不起訴處分確定）。
迄90年9月7日12時30分許，黃俊誠、李界元分別駕駛車牌00-000號及6K-886號大貨車，從臺灣高速鐵路C260標工地將工程剩餘土石方載運至八股砂石廠洗解時，為彰化縣警察局員警當場查獲。因認被告涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項、第35條第3項前段及水土保持法第32條第1項、第33條第3項前段等罪嫌(關於被告被訴常業竊盜及李素貞被訴與被告共同常業竊盜、違反山坡地保育利用條例及水土保持法等部分，業經本院前審判決無罪確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉犯違反山坡地保育利用條例第34條第1項、第35條第3項前段及水土保持法第32條第1項、第33條第3項前段等罪嫌，無非係以證人葉志傑、林松堡、黃俊誠、李界元、陳世池、李順利等人於偵查中之證述屬實，並有提貨單、存證信函、出賣土方帳目、土地租賃契約、車次憑證卡、採樣砂石及彰化縣政府營利事業登記證、經濟部公司執照、交通部高速鐵路工程局函、高鐵公司函、彰化縣政府函、貓羅坑工地籃色簽單、彰化縣警察局與環保局、農業局水保課、水利課等人員會勘紀錄表、稽查記錄、環境影響評估現地監督查核表、路線圖、現場照片、彰化縣彰化地政事務所函送之土地登記謄本與測量成果圖、土地使用租賃契約書、工程承攬契約書、工程承攬單、高鐵工程彰化縣境施工相關計畫書、山坡地範圍圖、公務電話紀錄單可資佐證，為其主要論據。然訊諸上訴人即被告乙○○坦承於前揭時、地設立八股砂石廠，令員工進行土石之洗解，並將待洗解及洗解所得之土石堆積在前揭土地等事實，惟堅決否認有何違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯行，辯稱：經營八股砂石場之土地係向李盤瀧、李春生、李文達、張明揚等人承租，不知其中有未登錄之土地，砂石廠有做簡易水保（堆放簡易的三層砂包）、回水處理及沈澱池之設備，沒有發生水土流失等語。經查：
(一)被告所經營之八股砂石廠堆放砂石之位置，係在彰化縣○○鄉○○○段灣子口小段94-138地號、94-268地號、500地號、94-137地號及中華民國所有新登錄地即如附圖編號
甲、乙、丙、丁、戊所示，業經檢察官指揮彰化縣刑警隊警員蕭克昌會同彰化縣彰化地政事務所測量員 柯明安 到場，由蕭克昌指示柯明安就砂石廠堆積砂石之使用位置予以測量等情，業經證人柯明安於本院前審偕同檢察官到場勘驗時證述明確（見本院上訴卷第159頁)，核與證人蕭克昌證述：「當天我是有去現場，是由我指示地政人員就砂石堆置的位置來施測」等語相符（見同上卷第235頁)，並有土地複丈成果圖在卷足憑（見90年度偵字第6167號偵查卷第80頁），且被告乙○○亦坦承八股砂石廠確實使用上開土地等語，故八股砂石廠使用位置面積即為如附圖編號甲、乙、丙、丁、戊所示土地，應堪認定。又如附圖編號甲、乙、丙、丁、戊所示土地係水土保持法及山坡地保育利用條例所規範之山坡地，有彰化縣政府91年5月10日府農育字第09100871790號函及所檢附山坡地範圍圖、97年9月15日府水保字第0970187317號函及所檢附臺灣省政府公報69年春字第34期存卷可查（見同上偵查卷第198至202頁、本院更㈠卷第35、36頁），堪認如附圖甲、乙、丙、丁、戊所示土地均屬山坡地甚明。
(二)按山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間。此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、第35條對超限利用之規定自明（最高法院93年度台上字第2833號判決要旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1項予以處罰（最高法院92年度台上字第692號判決要旨參照)。
經查：
１、上開94-138地號土地係李盤瀧、李春生所共同所有；94-268地號土地則為李文達所有；500地號土地乃李盤瀧所有；94-137地號土地為張明揚所有，並將如附圖編號
甲、乙、丙、丁、戊所示土地出租予被告等情，除上開地政機關之土地複丈成果圖標明土地所有人外，並有土地登記謄本、土地租賃契約書、土地使用租賃契約書附卷可證(見90年度偵字第6167號偵查卷第75至79、104至106頁、原審卷第121至127頁），並經證人李盤瀧、張明揚證述確有出租上開土地給被告等語明確（見本院上訴卷第227至234頁），足見如附圖編號甲、乙、丁、戊所示土地確係被告向所有權人李盤瀧、李春生、李文達、張明揚承租使用。被告使用如附圖編號甲、乙、丁、戊所示土地經營八股砂石廠，既係向土地所有權人李盤瀧、李春生、李文達、張明揚承租，經各該所有權人同意使用，自難論以山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第1項等罪責。
２、如附圖編號丙所示土地，依上開彰化縣彰化地政事務所函送之土地複丈成果圖，可知原係未登錄之土地，於本案檢察官囑託地政人員測量時，始新登錄為國有土地。又證人李盤瀧到庭證稱：出租土地給被告乙○○時，旁邊有一條產業道路，我不知道路名，當時係從路邊起之土地都交給被告使用，我並不知有國有土地等語（見本院上訴卷第227、228頁），足見連出租人李盤瀧都不知所交付被告使用之土地中夾雜國有土地甚明。再參諸上開複丈成果圖可知，如附圖編號丙所示國有土地緊鄰現場產業道路，且為狹小長條形，且證人李盤瀧所有出租給被告之上開500地號土地，其中有部分狹小之長條土地，反為產業道路所使用，顯見上開土地並未明確依界址使用甚明，則被告辯稱不知八股砂石廠占用國有土地等語，應屬真實可信。是被告因出租人李盤瀧誤以為如附圖編號丙所示土地係其所有，將之指界出租予被告經營八股砂石廠，則被告使用此部分土地，主觀上應無竊佔之不法犯意，亦難論以山坡地保育利用條例第34條第
1項、水土保持法第32條第1項等罪責。
(三)按水土保持法第33條第3項之違反同法第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫，從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與其他不以實害之發生為必要之危險犯不同(最高法院93年度台上字第455號判決要旨參照)。又山坡地保育利用條例歷經修正，於87年1月7日修正時，將第30條之規定刪除，併將第35條第1項第4款、第3項有關「違反同條例第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」之規定，修正為第35條第1項第1款及第3項前段：「依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者」「第一項各款情形，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，其犯罪構成要件由危險犯修正為實害犯(最高法院93年度台上字第192號、95年度台上字第2122號判決參照）。本件被告在如附圖編號甲、乙、
丙、丁、戊所示山坡地經營八股砂石廠，未經擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即將待洗選或洗解所得之土石堆積在該等土地等情，固有彰化縣警察局會同彰化縣政府環保局、農業局水保課、水利課人員會勘紀錄表、稽查記錄、環境影響評估現地監督查核表、路線圖、現場照片在卷可稽，惟其所堆積之土石，是否已生「水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」之實害，自應有客觀且明確之證據加以證明，方足認定；且此項構成要件之事實，係涉及專業知識，自應循鑑定程序，由具業知識經驗之水土保持相關機關、團體予以認定，亦有彰化縣政府92年1月17日府農育字第0920012114號函在卷可佐（見原審卷第73頁)。本院徵得公訴檢察官及選任辯護人之同意，將全案卷證（含農林航空測量所編號89P30-248、91R24、90P28-265等航空圖、現場照片）囑託國立中興大學鑑定，由該校具有水土保持專業知識經驗之土水保持學系教授 段錦浩 先生鑑定，經比對航空圖，均不足以認定「已發生水土流失之結果」；比對相關較可能有爭議之照片，亦均不足以認定「已發生水土流失之結果」，因認全案卷證均不足以認定「已發生水土流失之結果」，有國立中興大學97年10月28日興研字第0970802532號函及所檢附鑑定報告在卷可憑（見本院更㈠卷第41至54頁）。再參諸證人即彰化縣政府農業局自然保育課技士 楊宏敏 到庭證述：「我來之前有特別去查閱資料，本案並沒有人檢舉有水土流失，而且我們也沒有系爭土地有水土流失的相關資料」「（問：本件水道有無堵塞？或是影響水土保持設施？）我來之前有查我們的相關資料，沒有這方面的資料」等語（見本院上訴卷第80至82頁）。是本件經專業鑑定結果，認全案卷證均不足以認定已發生水土流失之結果，且主管機關亦未有該砂石場造成土石流失或影響水土保持設施之資料，更未接獲他人檢舉有水土流失之情事，則公訴人所謂「堆置之土石鬆軟，若遇豪雨必大量流失」，僅屬可能之臆測，尚難認已生水土流失之結果，且檢察官所舉其他證據，僅能證明被告有在如附圖編號甲、
乙、丙、丁、戊所示山坡地經營八股砂石廠，堆積經洗選之土石等事實，均不足以證明有發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之實害，自不得僅以上開無明確證據之臆測，遽認被告應負山坡地保育利用條例第35條第3項前段及水土保持法第33條第3項前段等罪責。
(四)綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，僅能證明被告有在如附圖編號甲、乙、丙、丁、戊所示山坡地經營八股砂石廠，堆積經洗選之土石等事實，但尚不足以使本院形成被告確有犯山坡地保育利用條例第34條第1項、第35條第3項前段及水土保持法第32條第1項、第33條第3項前段等罪之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審法院就此部分未為詳查，遽對被告論罪科刑，即有未合。被告上訴否認犯行，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審關於此部分之判決撤銷，並為被告無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年12月3日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官張恩賜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳如慧中華民國97年12月3日