裁判字號：臺灣臺中地方法院95年易字第2077號刑事判決
裁判日期：民國95年09月14日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度易字第2077號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○
丙○○上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第四二二○號），本院判決如下：
主文丁○○、丙○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、丁○○與丙○○均明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，由丁○○自民國九十五年二月初某日起，在臺中市○○區○○○○街○○○號，其所經營之「二七便利商店」（即明旺企業社）內之公眾得出入場所，擺放及設置灌入電子遊戲軟體之「決戰網小 瑪莉 」、「縱橫四海麻將」、「鑽石豹 小瑪莉 」之機臺共三臺，並以每月新臺幣（以下同）二萬五千元之薪資，僱用丙○○在該處看顧機臺、兌換硬幣及洗分等工作，共同經營電子遊戲場業。嗣臺中市警察局第四分局員警乙○○接獲民眾檢舉後，於九十五年二月十一日二十一時二十分許，喬裝顧客進入該店把玩上開電玩機臺後，再通知甲○○喬裝顧客進入該店把玩「縱橫四海麻將」電玩機臺，於尚留有五十分之分數後，向丙○○兌換現金五百元，旋於九十五年二月十二日零時三十分許（起訴書誤載為二十一時二十分），為警在上址處查獲，並扣得上述「決戰網小瑪莉」、「縱橫四海麻將」、「鑽石豹小瑪莉」電子遊戲機各一臺、機臺內賭資一千九百七十元、電玩機臺鑰匙五支、錄影監視器一組、監視器鏡頭三個等物。
二、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○、丙○○固坦承於上述事實欄所示之時、地，擺設上開機臺，供不特定人把玩之事實不諱，惟皆辯稱：其所擺設之機臺係電腦，為提供客人上網下載電腦遊戲、查詢資料、玩遊戲、非屬電子遊戲機、不是賭博電玩云云。惟查：
⑴明旺企業社（即二七便利商店）未經依電子遊戲場業管理條
例辦理營利事業登記等情，復為同案被告丙○○所不否認（臺中市警察局第四分局刑事案件偵查卷宗第七頁），且有該店之臺中市政府營利事業登記證一紙在卷可稽（同卷第二十八頁），應堪採認。
⑵被告二人雖辯以其擺設之機臺係電腦，提供客人上網下載電
腦遊戲、查詢資料、玩遊戲，並非電子遊戲機臺云云，惟按電子遊戲場業管理條例規定：未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業；又本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；再本條例所稱電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊戲機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內；電子遊戲場業管理條例第十五條、第三條、第四條第一項分別定有明文。是以只須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，此觀之同條例第四條第二項將電子遊戲機分類為益智類、鋼珠類及娛樂類甚明。而依據本案員警查扣機臺之現場照片所示，電視螢幕分別顯示「決戰網小瑪莉」、「縱橫四海麻將」、「鑽石豹小瑪莉」之畫面（臺中市警察局第四分局刑事案件偵查卷宗第二十四、二十五頁）；且鍵盤上固定貼有「槓、碰、吃、聽、胡」、「小、大、ＰＡＹ」及「ＢＡＲ、雙七、雙星」等押注之符號貼紙於鍵盤上；而置放機臺之木架右方更有投放金錢硬幣之投幣孔，顯見該等電子遊戲機雖確實主體為一般之家用電腦，可供執行微軟視窗下之應用程式（包括遊戲程式），然查，本件扣案之電腦及鍵盤經由營業者之刻意安排改裝，且設置有投幣孔，與一般家用電腦僅有外觀相似，事實上已專供遊戲之用，與提供單一、固定之遊戲機無異，縱使該電腦尚可執行一般軟體或上網功能，然而以該電腦之鍵盤上固定貼有之「槓、碰、吃、聽、胡」、「小、大、ＰＡＹ」及「ＢＡＲ、雙七、雙星」等押注之符號貼紙，已足使其他使用者無法正常執行其餘電腦功能，且果如被告二人所言係供上網之用，該電玩軟體僅係由網路下載，供客戶使用而已，又豈需設置投幣孔？且為何畫面顯示之電子遊戲（小瑪莉、麻將），與所應對之鍵盤貼紙所示之功能吻合？是以被告所擺設之遊戲機，顯已非單純一般個人電腦之功能，符合電子遊戲場業管理條例所稱：「利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具」。是明旺企業社（即二七便利商店）確屬電子遊戲場業管理條例第三條所定之電子遊戲場等情，已甚明確。
⑶再據執勤員警即證人乙○○，於九十五年八月三十一日在本
院結證稱：「到達現場時，我先進去購買一包香煙，我看到左手邊有三臺電腦，是變異體的電動玩具，螢幕都已經設定好了，兩臺小瑪莉，一臺麻將」、「電腦螢幕放在類似電腦桌上，旁邊地上放主機，三臺都有投幣口」、「是一般電腦的鍵盤，但鍵盤上面有貼上押注的符號貼紙」、「（提示卷附鍵盤、投幣口相片，是否如相片所示？）答：是」、「我進去後只有丙○○在，我跟他說可以玩嗎，他說可以，我用買香菸剩下的錢直接投十元硬幣下去，他沒有告訴我上網的時間怎麼算錢」、「（你總共得幾分？）答：我沒有分數，輸了九百多元」、「我玩變異體小瑪莉，玩了兩臺，先玩鑽石豹小瑪莉，後來再玩決戰網小瑪莉」等語。另證人甲○○於九十五年八月三十一日在本院審理時亦結證稱：「（你到二七便利商店玩什麼機臺？）答：麻將」、「我進去之後，螢幕就是在麻將的畫面」、「（電腦螢幕下面木箱有無投幣口？）答：右手邊有投幣口」、「我直接投十元硬幣，之後我又換三百元，玩完後又換了三百元，另外我身上的硬幣全用完，總共大約七百元左右」、「（後來分數幾分？）答：五十分，我投一個硬幣就顯示一分，最後得分五十分」、「（你找誰洗分？）答：現場只有丙○○，我找他」、「（他如何洗分？）答：他過來手伸進木箱，分數就沒有了」、「我說洗分，他洗完分後，走到便利商店櫃臺，之後又走進廁所，從廁所出來後，丙○○跟我說叫我去廁所，我進去廁所沒有看到什麼，又出來，他說在『峰』的香菸盒裡面」、「我拿出來看，是五百元紙鈔，我就拿出來」、「是丙○○叫我進去拿的，他說在峰的香菸盒裡面」等語。且有「決戰網小瑪莉」、「縱橫四海麻將」、「鑽石豹小瑪莉」電子遊戲機各一臺、機臺內現金一千九百七十元、電玩機臺鑰匙五支、錄影監視器一組、監視器鏡頭三個等物扣案可證，復有員警職務報告、現場位置圖及現場採證照片二十四張在卷可參。按商業或個人，倘以營利之意思，未經依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，擅自架設（設置）具有賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第二十二條之犯罪構成要件。是被告丁○○、丙○○上開所辯顯不足採，其等犯罪事證明確，被告二人犯嫌堪予認定。
二、按電子遊戲場業管理條例第三條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第四條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業（最高法院九十年度臺非字第二七六號裁判可資參照）。且電子遊戲場業管理條例第十六條規定，非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，「供他人設置」電子遊戲機營業，如違反該條規定，依第二十八條規定處行為人新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並限期令其改善。是在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置電子遊戲機以營利者，既屬由該條例規範之範疇，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置者仍屬之。是如係在自己經營之非電子遊戲場業之營業場所，自己附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第三條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第十五條規定，仍應辦理營利事業登記後始得營業。從而，在非電子遊戲場業之營業場所（如超商、保齡球館、紅茶店、撞球場等），附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍須依該條例第十五條規定辦理營利事業登記後始得擺設，否則，仍應依該條例第二十二條論罰。查，本件被告丁○○、丙○○所經營之「二七便利商店」（即明旺企業社），雖屬商業登記法第四條所規定之小規模商業，且所查獲之電子遊戲機臺數量僅三臺，堪認被告丁○○、丙○○經營前開電子遊戲機臺，係兼營性質，但依前揭說明，被告而人所為仍違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，而應依同條例第二十二條論處。核被告丁○○、丙○○二人所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，而犯同條例第二十二條之罪。被告丁○○、丙○○二人間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又修正前之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，被告二人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告二人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日，而修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項前段，本件應依修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其易科罰金之折算標準。爰審酌被告丁○○、丙○○於警詢、偵查及本院審理中均未坦白承認犯行，犯後態度不佳，參與上開犯罪之情節輕重、對於社會風氣影響之程度、衡量被告二人犯罪之動機、目的、手段、犯人之生活狀況、品行、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。至扣案如附表所列之機臺及器物，均係供前開違反電子遊戲場業管理條例規定所用之物，機具內之現金一千九百七十元，係被告因犯罪所得之物，在便利商店扣得之鑰匙五支，係被告所有供本件犯行所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，均併予宣告沒收。另在便利商店廁所內扣得之現金五百元，雖屬被告丁○○所有，然非賭資（認定如下），亦無證據證明係本件犯罪所得，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告除為上揭違反電子遊戲場業管理條例之犯行外，尚基於賭博之犯意，以上揭把玩方式與不特定人對賭，由丙○○與來店消費之顧客接觸，與之約定得以在上開電子遊戲場內所贏得之分數，依比例兌換現金，其方式為由客人把玩電玩機臺，獲有一定分數後，由丙○○為顧客洗分，並以每一分兌換十元之比例換取現金。而丙○○自櫃臺拿取顧客欲換取之現金後，即放置在該遊戲場後方廁所旁之信箱內香煙盒中，再通知顧客前往拿取，因認被告二人尚涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪嫌等語。然查，被告二人均矢口否認有何賭博犯行，被告丁○○辯稱：「店裡擺放的電腦所玩的遊戲，不可以洗分或兌換現金，我是提供客人上網，提供網路系統供人下載玩遊戲，一小時收費三十元，分數要全部玩完，不可洗分」云云；被告丙○○辯稱：「電腦提供上網、玩遊戲，電腦畫面上有麻將及水果盤，都是下載的程式，是去高斯網站下載，網址我不知道，遊戲是我們設定好的。所玩的遊戲不可以洗分或是兌換現金。廁所裡擺放「峰」的香菸盒，裡面有五百元，那是我掉的」等語。次查：
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院三十年上字第八一六號判例可憑。又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之判決，有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨足參。又「陷害教唆」，係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力，最高法院亦著有九十五年度臺上字第二○○九、第四○三四號判決。
⑵證人甲○○於九十五年四月十二日檢察官偵訊時，及九十五
年八月三十一日本院審理時，雖證稱：「當天我拿三百元兌換零錢，我玩麻將遊戲，電腦上面有投幣器，十元是一分，玩完三百元，我再去換三百元，最後得五十分，等於是五百元，我有跟盧（俊仲）說要洗分，盧就走過來，手伸到電腦下方將分數洗掉，他就往廁所走過去，再走出來，並跟我說要我進去廁所，說 錢在峰 的香菸盒裡面，我就進去廁所，將錢拿起來，並出示給乙○○看」；「（你到二七便利商店玩什麼機臺？）答：麻將」、「我進去之後，螢幕就是在麻將的畫面」、「（電腦螢幕下面木箱有無投幣口？）答：右手邊有投幣口」、「我直接投十元硬幣，之後我又換三百元，玩完後又換了三百元，另外我身上的硬幣全用完，總共大約七百元左右」、「（後來分數幾分？）答：五十分，我投一個硬幣就顯示一分，最後得分五十分」、「（你找誰洗分？）答：現場只有丙○○，我找他」、「（他如何洗分？）答：他過來手伸進木箱，分數就沒有了」、「我說洗分，他洗完分後，走到便利商店櫃臺，之後又走進廁所，從廁所出來後，丙○○跟我說叫我去廁所，我進去廁所沒有看到什麼，又出來，他說在『峰』的香菸盒裡面」、「我拿出來看，是五百元紙鈔，我就拿出來」、「是丙○○叫我進去拿的，他說在峰的香菸盒裡面」之事實陳述明確（九十五年度偵字第四二二○號偵查卷宗第三十頁、本院卷第五十、五十一頁）。惟查：本件係因員警乙○○及證人甲○○，以引誘之不正當手段，使原無犯罪故意之被告，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之「陷害教唆」手段，依前揭判決意旨，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力，不得採為證據使用。
⑶又賭博罪性質上屬「必要共犯」之「對向犯」，亦即須二以
上之行為人，彼此以相互對立之意思合致，始能成立之犯罪。本件證人甲○○，依證人乙○○之指示偵查犯罪而雙雙喬裝客人，前往前開遊戲場探訪、把玩店內之電子遊戲機等情，已如前述。是證人甲○○、乙○○把玩機具之目的，既在於偵查犯罪，並無賭博意思，其與該遊戲場之經營者間，欠缺「相互對立之意思合致」，其等間均無從成立賭博罪。則本案查獲時，縱證人甲○○把玩麻將機具結束後，被告丙○○為其洗分及指示其至廁所內取得現金五百元，亦因欠缺「相互對立之意思合致」，而與賭博罪之構成要件不符。至於證人乙○○雖證稱其把玩「沒有分數，輸了九百多元」等語，惟其情形與此情形均相同，亦因欠缺「相互對立之意思合致」，而與賭博罪之構成要件不合。
⑷綜上說明，即難認被告此部分之行為尚構成刑法上之賭博罪
，且亦無其他積極證據證明被告於經營電子遊戲場期間亦有其他連續賭博犯行，此部分尚屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，然因檢察官認此部分事實與前開經論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、修正前刑法第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國95年9月14日
刑事第七庭審判長法官許金樹
法官郭德進法官張清洲上正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官沈筱玲中華民國95年9月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第十五條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第二十二條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬────┬──┐│編號│沒收物名稱│數量│備註│├──┼─────────────┼────┼──┤│一│決戰網小瑪莉（均含主機、鍵│1臺││││盤及螢幕）電子機臺│││├──┼─────────────┼────┼──┤│二│縱橫四海麻將（均含主機、鍵│1臺││││盤及螢幕）電子機臺│││├──┼─────────────┼────┼──┤│三│鑽石豹小瑪莉（均含主機、鍵│1臺││││盤及螢幕）電子機臺││││││││├──┼─────────────┼────┼──┤│四│機臺內現金1970元│1970元│││││││├──┼─────────────┼────┼──┤│五│電玩機臺鑰匙│5支│││││││├──┼─────────────┼────┼──┤│六│錄影監視器│1組│││││││├──┼─────────────┼────┼──┤│七│監視器鏡頭│3個││└──┴─────────────┴────┴──┘