裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第1021號刑事判決
裁判日期：民國102年11月13日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第1021號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔣宗宏選任辯護人高慶福律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度少連偵字第235號、101年度偵字第6625號），本院判決如下：
主文蔣宗宏共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年玖月。
被訴殺人未遂部分公訴不受理。
事實
一、緣蔣宗宏之友人林○評〔民國00年0月00日生，真實姓名詳卷，經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）以10
2年度少護字第295號裁定施以感化教育，嗣因另犯他罪經判處有期徒刑確定，而經該院以102年度裁撤字第15號裁定撤銷前處分〕、黃○權（00年0月00日生，真實姓名詳卷，經高雄少家法院以102年度少護字第295號裁定交付保護管束並命為勞動服務）前與 張瀚軒 （起訴書誤載為 張翰軒 ，下同）有所糾紛，因而對張瀚軒心生不滿。蔣宗宏、林○評、黃○權與王○仁（00年00月00日生，真實姓名詳卷，經高雄少家法院以101年度少護字第411號裁定交付保護管束並命勞動服務）於100年5月7日晚間8時30分許，共乘二部機車前往高雄市○○區○○○路之林園區公所附近尋找友人時，適見張瀚軒亦前往該處，林○評遂提議毆打張瀚軒，而丙○○、林○評、黃○權、王○仁均明知頭部為人體要害、重要之生命中樞，如遭攻擊極可能傷及腦部，造成身體或健康重大不治或難治之重傷害結果，仍共同基於使人受重傷之犯意聯絡，由蔣宗宏、林○評、黃○權分持隨地撿拾之木棍、王○仁則持磚頭（木棍及磚頭均未扣案）共同追打張瀚軒，並持續攻擊張瀚軒之頭部，致張瀚軒不支倒地，受有頭部外傷、左側額顳葉急性硬腦膜外出血、顱骨骨折、左耳深裂傷、手挫傷等傷害。蔣宗宏、林○評、黃○權、王○仁見張瀚軒倒地後罷手，任由張瀚軒倒臥在地，即共乘機車逃離現場。嗣張瀚軒經不詳之人叫救護車送往建佑醫院急救，再轉往邱外科醫院治療，始未達重傷結果而未遂。
二、案經張翰軒訴由高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠證人即告訴人張瀚軒之警詢陳述、證人即共犯林○評之警詢及偵訊陳述，均無證據能力：
被告蔣宗宏及其辯護人爭執證人張瀚軒之警詢陳述、證人林○評之警詢及偵訊陳述均無證據能力乙節〔見本院101年度訴字第1021號卷（下稱訴字卷）第38頁〕，本院審酌證人張瀚軒、林○評之警詢陳述並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所示情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。又證人林○評於本案偵訊中係以被告身分應訊，就其提及被告蔣宗宏涉案部分，檢察官並未命其依法具結，在程序上欠缺法定條件，依刑事訴訟法第158條之3規定，亦不得作為證據。
㈡證人張瀚軒之偵訊證述有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，被告及其辯護人固爭執證人張瀚軒之偵訊陳述無證據能力云云（見訴字卷第38頁），然證人張瀚軒於偵查中經檢察官告知權利並依法具結後，以證人身分陳述，訊問時全程錄音錄影，有證人張瀚軒之偵訊筆錄、結文及庭訊光碟附卷可稽，核上開製作筆錄之過程，並無違法取證之情形，所為陳述蓋係出於供述者之真意，客觀上無顯不可信之情形，且證人張瀚軒已於本院審理時到庭作證，經公訴人、辯護人當庭交互詰問，並給予被告與之詰問、對質之機會。此外，被告及其辯護人並未釋明證人張瀚軒於偵訊中之證述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，應認證人張瀚軒於偵訊中之證述，具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。經查，除證人張瀚軒、林○評之警詢、偵訊陳述之證據能力已論述如前外，本件所引用之其他供述證據部分，公訴人、被告及辯護人俱不爭執各該供述證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就該等供述證據之證據能力聲明異議，復查無足以證明陳述人有受不法取供、違反其自由意志而陳述或其他依法應排除證據能力之情形，衡酌上開供述證據之形式及取得過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為作為本案之證據亦屬適當。另下列所引用之非供述證據部分，均經本院依法踐行調查證據程序。故認下列所引用之證據，均有證據能力而得為本案認定事實有無之依據。
二、實體部分：㈠被告及辯護人之答辯：
訊據被告固坦承有於100年5月7日晚間8時30分許，與少年林○評、黃○權、王○仁一同前往高雄市○○區○○○路之林園區公所廣場附近，亦不爭執告訴人張瀚軒有於上開時、地遭林○評、黃○權持木棍毆打等事實，惟矢口否認有何重傷害犯行，辯稱：案發當時，伊與林○評、黃○權、王○仁去林園區公所廣場附近巷子裡找一個叫「鴨肉」的朋友，張瀚軒也來找「鴨肉」，而張瀚軒與林○評、黃○權原本就有糾紛，且在互相找人，看到就打了，張瀚軒往外跑時，林○評、黃○權跟著追過去，並拿「鴨肉」家旁邊地上的木棍追打張瀚軒，伊當時坐在機車上，因為伊與張瀚軒沒有糾紛，所以過一下子伊才騎車過去看，伊過去時張瀚軒已經躺在地上，伊沒有出手毆打張瀚軒云云。辯護人則以：⑴證人張瀚軒於警詢、偵訊中就其有無遭被告毆打乙節，前後證述不一，縱認被告有參與毆打張瀚軒，然現場有少年數人，分持木棍及拿磚頭亂丟，亂敲打張瀚軒頭部，雖使張瀚軒受有前揭傷害，然被告並非擊打致命部位，且張瀚軒倒地後，被告及其他少年即迅速離開現場，並未持續攻擊，顯見被告當時僅基於傷害之犯意為之。⑵依邱外科醫院102年9月27日回函可知張瀚軒所受傷害已痊癒，並無後遺症，足證張瀚軒所受傷勢僅為普通傷害，並非重傷害。而被告與張瀚軒業已達成和解，並經張瀚軒撤回告訴，爰請求諭知不受理判決等語，為被告辯護。
㈡經查：
1、被告與少年林○評、黃○權、王○仁於100年5月7日晚間
8時30分許，共乘二部機車前往高雄市○○區○○○路之林園區公所廣場附近時，適遇告訴人張瀚軒亦前往該處，而林○評、黃○權前與告訴人張瀚軒早有糾紛，林○評遂提議毆打告訴人張瀚軒，嗣告訴人張瀚軒於林園區公所廣場遭毆打，因而受有頭部外傷、左側額顳葉急性硬腦膜外出血、顱骨骨折、左耳深裂傷、手挫傷等傷害，當時毆打告訴人張瀚軒者至少包含林○評、黃○權等事實，為被告所不爭執〔見臺灣高雄地方法院檢察署100年度少連偵字第235號卷（下稱偵卷）第6、106、129頁、訴字卷第39至41頁〕，並經證人張瀚軒於偵訊、本院審理中、高雄少家法院101年度少調字第1016號少年事件（下稱第1016號少年事件）調查中證述無誤〔見偵卷第134至135頁、訴字卷第81頁反面、第83頁、第84頁反面、第86頁正面、第87頁反面至第88頁、高雄少家法院101年度少調字第1016號影卷節本（下稱少年卷）第17頁〕，且分別經證人林○評於上開第1016號少年事件調查及本院審理中；證人黃○權於第1016號少年事件調查中、本案警詢及偵訊中陳述在卷（見少年卷第2頁反面、第4頁、第7頁反面至第8頁、第42頁反面至第43頁、第45頁、偵卷第19頁反面、第56頁、訴字卷第214頁反面至第215頁正面），復有邱外科醫院100年5月16日乙診診斷書影本、邱外科醫院101年9月25日邱醫字第101093號函所附病歷、建佑醫院102年9月26日建佑院字第0000000000號函及所附照片各1份在卷可稽〔見偵卷第40頁、本院101年度審訴字第2335號卷（下稱審訴卷）第119至138頁、訴字卷第135至13
7頁〕，堪可認定。
2、被告於本院審理中一度坦承：伊有毆打張瀚軒等語（見審訴卷第108頁）。而證人張瀚軒於第1016號少年事件調查及本案偵訊時結證稱：伊知道打伊的人就被告、林○評、黃○權、王○仁，被告拿磚頭、林○評及黃○權拿木棍打伊，王○仁也有打伊。一開始是被告拿磚頭丟伊，但沒有丟中，林○評及黃○權拿木棒直接打伊的頭，王○仁好像是在伊跑的時候空手打伊或推伊，這四人打時一直罵三字經等語（見少年卷第17頁、偵卷第134至135頁）；於本院審理時結證稱：
當時伊剛到林園區公所對面，被告、林○評、黃○權、王○仁4人就衝過來，都沒有講話，看到伊就直接拿木棍，林○評拿木棍打第一下，被告就跟在林○評後面，然後被告拿磚頭砸到機車，伊跑到區公所那邊，躲在一個跳舞的阿伯後面，對方從兩邊圍上來，伊在那裡被打到昏倒等語（見訴字卷第81頁反面、第85頁反面、第86頁正反面、第88頁正反面、第89頁正面）。又證人林○評於第1016號少年事件調查中陳稱：伊拿地上的木棍打張瀚軒，被告、黃○權、王○仁都有下手，當時王○仁拿磚塊，被告也是拿地上撿的木棍，黃○權好像也是拿木棍等語（見少年卷第2頁反面、第8頁、第42頁反面）；證人黃○權於第1016號少年事件調查、本案警詢及偵訊中則證稱：伊有打張瀚軒幾下，下手的人不止伊一人，當時在場打張瀚軒的有被告、林○評、王○仁，伊看到林○評拿木棒，也有人拿磚塊等語（見少年卷第2頁反面、第10頁、偵卷第19頁反面、第56頁），上開三名證人就案發當時毆打告訴人張瀚軒者各別所持器物部分之陳述雖稍有不一，然均一致證稱：當時被告亦在場參與毆打張瀚軒等語，其中證人林○評更明確指出被告係持隨手撿拾之木棍毆打張瀚軒等語。衡諸證人林○評、黃○權均為被告之友人，依卷內資料觀之，並無跡證顯示其二人與被告間有何糾紛仇恨，且證人林○評、黃○權自身均因參與本案而遭移送，在高雄少家法院因本案接受調查時亦均坦承不諱，衡情，其二人並無設詞誣陷被告之動機及必要，然其二人就此部分仍與告訴人張瀚軒為一致之陳述，足認被告於案發當時確有持木棍毆打告訴人張瀚軒之行為無訛。至告訴人張瀚軒於偵訊及本院審理中固均未敘及遭被告持木棍毆打乙節，然案發當時為夜晚，告訴人張瀚軒甫到達林園區公所廣場附近，即見被告、林○評、黃○權及王○仁4人分持木棍、磚頭等物衝來，旋遭對方亂棒追打，終致不支倒地昏厥，衡情，其當時應甚為驚慌失措，一心只求逃離，縱其對於攻擊者各持何種器物之細節未能清楚記憶及描述，亦在情理之內，反觀證人林○評乃提議之人，在獲得被告等其他共犯同意之後，始共同衝上前毆打告訴人張瀚軒，相較之下，證人林○評對於當時被告等其他共犯所持器物之認知應較告訴人張瀚軒為清楚，是其證稱被告持木棍乙節應較符合事實，足認被告當時所持器物應為隨地撿拾之木棍，而非磚頭。綜上，被告辯稱：其未毆打張瀚軒云云，顯為卸責之詞，辯護人就此部分之辯護意旨亦無可採認。
3、①按刑法上犯意之存否，係隱藏於行為人內部之主觀意思，而被害人之傷痕多寡、受傷部位是否致命、傷勢程度、加害人下手情形、使用兇器，乃至於雙方是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別普通傷害、重傷害乃至於殺人犯意之絕對標準，仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、剌傷部位，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。刑法第278條第1項罪名之成立，須行為人有使人受重傷之故意，且致被害人受有重傷結果，如僅行為人有使人受重傷故意，而被害人之傷害未至同法第10條各款程度者，則其犯罪仍屬未遂（最高法院24年上字第1944號判例意旨參照）。又頭部屬人體極脆弱之重要部位，攻擊他人頭部，足以造成人體器官功能上之毀敗或嚴重減損，乃一般人客觀上所能預見，即客觀上顯具有預見可能性，行為人如分別以木棍、磚頭等鈍器加重其攻擊力道，則難謂不具有主觀上之可預見性，應認具有重傷害之故意。
②查證人張瀚軒於本院審理中證稱：對方是一直打頭，伊身體沒有受傷等語（見訴字卷第87頁反面）。又告訴人張瀚軒於前揭時、地遭被告等4人毆打後，不支倒地昏厥，嗣經不詳之人叫救護車送往建佑醫院急救，其於案發當日即100年
5月7日晚間9時26分許送抵建佑醫院急診室時，經醫師診視受有頭部外傷併顱骨骨折併左額部硬腦膜外血腫、左耳深裂傷及手挫傷，當時告訴人張瀚軒之意識評估（GCS）為E4V2M5共計11分（滿分為15分，分數越高意識越清楚），其中E睜眼反應4分指可自行睜眼，V語言2分表示僅有呻吟聲（單音），M運動5分表示肢體可抗拒力，但不能服從命令，故醫師評估認告訴人張瀚軒當時意識狀況為紊亂，且其當時血氧、血壓、瞳孔等雖在正常範圍內，但頭部外傷併顱骨骨折併左額部硬腦膜外血腫，需經由腦外科醫師專業判斷是否須作引流手術，病程如持續進展，有可能造成腦壓上升，進一步因意識惡化，引起呼吸障礙缺氧而呼吸衰竭，不排除有生命危險，建佑醫院之醫師 爰先 就告訴人張瀚軒之傷口予以初步處理，並施以X光、電腦斷層檢查及針劑藥物治療後，應其家屬要求轉往邱外科醫院治療等情，業據建佑醫院於102年9月26日以建佑院字第0000000000號函（含告訴人張瀚軒傷口照片3張）覆本院在案（見訴字卷第135至137頁）。嗣告訴人張瀚軒於同日即100年5月7日晚間10時58分許，轉抵邱外科醫院時，經醫師診斷其傷勢為左側額顳葉急性硬腦膜外出血、顱骨骨折（病歷詳細描述為損傷後之硬腦膜外出血，伴有開放性顱內傷口與腦震盪，另記載耳廓之開放性傷口；手開放性傷口；臉、頸及頭皮之其他表淺損傷；背挫傷），且評估告訴人張瀚軒之意識狀態變化為E2V4M6共計12分，屬半昏迷狀態，其中E2指對疼痛有睜眼反應，V4指有胡言亂語情形，M6表示四肢活動力正常，另依電腦斷層顯示確有顱內出血情形，如未及時就醫會產生腦疝脫（指血腫所引起之腦偏移，並會引起腦幹之壓迫而導致腦幹繼發性損傷或出血），24小時內會有意識改變之情形，故經該院醫師綜合研判後認告訴人張瀚軒有立即明顯致命之危險，因而緊急於同日進行腦部血塊清除手術，告訴人張瀚軒於手術後持續住院至100年5月19日始出院，之後持續於該院門診就診至101年10月1日止等情，有邱外科醫院乙診診斷書影本、該院101年9月25日邱醫字第101093號函所附病歷影本、該院102年2月19日邱醫字第102016號函及所附病歷影本、該院102年9月27日邱醫字第102095號函及所附病歷影本各
1份在卷可稽（見偵卷第40頁、審訴卷第119至138頁、少年卷第20至39頁、訴字卷第143至170頁）。綜上觀之，告訴人張瀚軒身體部位如四肢、軀幹等所受者均為表淺損傷，主要傷勢集中在頭部，且經救護車送抵醫院時已意識不清，經醫師診斷確受有顱骨骨折及顱內出血之傷害，如未及時處置，有立即之生命危險，足認被告及共犯林○評、黃○權、王○仁等人當時應係集中攻擊告訴人張瀚軒之頭部無訛。
③又人體頭部有主司認知、思考、記憶、語言、精神意識知覺、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，屬人體要害，生命中樞之所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，一旦遭質地堅硬之器物重擊頭部時，其內構造脆弱之腦部極易造成損傷，導致顱內出血、腦水腫進而壓迫腦部神經或其他重要組織結構，造成腦死、肢體癱瘓、語言障礙等重傷害結果，此乃一般人依生活經驗所能預見及體察知悉之事。而被告及共犯林○評、黃○權所持之木棒；共犯王○仁所持之磚頭雖均未扣案，然一般常見之木棒、磚頭均屬質地較為沈重堅硬之物品，如持以施力敲擊人體頭部時，對人體之傷害程度非輕，而觀之告訴人張瀚軒所受左側額顳葉急性硬腦膜外出血、顱骨骨折等傷害，亦見其當時受有相當之攻擊力道。衡諸被告為00年0月
00日出生之人，於案發時幾已年滿20歲，係具有正常智識與思慮能力之人，就其與其他少年共犯所為之攻擊行為，可能造成告訴人張瀚軒頭部重創，致生身體、健康之重大不治或難治之傷害結果乙節，斷難諉為不知。準此，被告及林○評、黃○權、王○仁共同謀議後，分持木棒、磚頭圍毆告訴人張瀚軒，持續攻擊告訴人張瀚軒頭部之舉，應係基於使告訴人張瀚軒受重傷之故意乙節，堪以認定。
4、辯護人固為被告辯護稱：被告僅基於傷害犯意云云。惟被告倘僅基於傷害犯意出手毆打告訴人張瀚軒，則以當時被告及林○評、黃○權、王○仁分持木棒、磚頭圍毆手無寸鐵之告訴人張瀚軒，告訴人張瀚軒僅能奔逃，毫無反抗能力之情況觀之，被告等人大可僅攻擊告訴人張瀚軒之四肢或其他身體軀幹部位，即可達教訓、傷害之目的，然告訴人張瀚軒遭被告等4人圍攻後，其身體其他部位所受傷勢均僅為表淺性損傷，並非嚴重，主要傷勢集中在頭部，而頭部乃人體最重要脆弱之部位，被告及上開共犯卻集中毆打告訴人張瀚軒之頭部，顯係出於重傷害之故意甚明。辯護人為被告辯稱本件僅屬普通傷害，且經告訴人張瀚軒撤回告訴，應諭知不受理判決云云，顯不足採。
5、告訴人張瀚軒於前揭時、地遭被告等人毆打後，經送醫急救，施行腦部血塊清除手術及後續適當治療後，依電腦斷層攝影判斷，其原受之左側額顳葉急性硬腦膜外出血已痊癒，並無後遺症，可正常生活及工作乙節，業據證人張瀚軒於本院審理中證稱：當時除了腦部受傷外，身體沒有其他部位受傷，現在沒有後遺症等語（見訴字卷第84頁反面），並有邱外科醫院101年9月25日邱醫字第101093號函、該院102年9月27日邱醫字第102095號函各1份在卷可稽（見審訴卷第11
9頁、訴字卷第143頁），足認告訴人張瀚軒於案發當時頭部雖受到嚴重傷害，然經即時手術及後續適當治療後業已痊癒，並未發生身體、健康上重大不治或難治傷害之結果，是被告上開重傷行為應屬未遂。
㈢綜上所述，被告共同使告訴人張瀚軒受重傷而未遂之犯行，
堪以認定。被告前開所辯各節，核屬臨訟卸責之詞，無可採信，辯護人上開辯護，亦不足採認。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告與少年林○評、黃○權、王○仁共同基於重傷害之犯意
聯絡，分持木棍、磚頭毆打告訴人張瀚軒之頭部，致告訴人張瀚軒受有上開傷害，然未發生身體或健康重大不治或難治傷害之結果，是核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第
1項之重傷未遂罪，被告重傷害之犯行僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡公訴意旨固認被告係基於殺人犯意為前開攻擊行為，因認被
告所犯係刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。然此業據被告否認在卷。經查，本案起因為告訴人張瀚軒與少年林○評、黃○權有所糾紛，被告及林○評、黃○權、王○仁於前揭時間，在林園區公所廣場附近與告訴人張瀚軒不期而遇，經林○評提議後，被告等人始分別撿拾該處地上之木棒、磚頭共同毆打告訴人張瀚軒乙節，業據證人林○評於第1016號少年事件調查及本院審理中、證人黃○權於第1016號少年事件調查及本案偵訊中證述在卷（見少年卷第2頁反面、第7頁反面、第10頁正面、第42頁反面、偵卷第19頁反面、訴字卷第215頁），足認被告等人係臨時起意而為本件犯行，所持用之器物亦在該處隨手撿拾而來，並非預謀尋仇。參以證人張瀚軒於第1016號少年事件調查及本院審理中證稱：會發生衝突是因為林○評要追伊女友，且伊被打之前就跟林○評不是很好等語（見少年卷第17頁正面、訴字卷第81頁反面、第87頁正面）；證人林○評於第1016號少年事件調查及本院審理中則證稱：張瀚軒都在後面亂講話，得罪很多人，包括伊在內，伊才會動手打張瀚軒等語（見少年卷第8頁正面、訴字卷第215頁正面）；證人黃○權於本案偵訊及第1016號少年事件調查中證稱：打張瀚軒是因為伊跟張瀚軒有口角，個性的問題，張瀚軒在外面亂講話等語（見偵卷第56頁、少年卷第10頁正面），綜上觀之，在本案發生前，與告訴人張瀚軒有所糾紛者係少年林○評、黃○權，且並非何種深仇大恨，依現存卷證，尚無積極證據證明被告本身與告訴人張瀚軒間有何重大仇隙宿怨，則被告及其他共犯是否有殺害告訴人張瀚軒之動機，已有可疑。再者，被告於本院審理中供稱：張瀚軒倒地後，其與林○評等人將張瀚軒丟在該處就騎機車離開等語（見訴字卷第40頁），依現有資料亦無證據證明被告或林○評、黃○權、王○仁在告訴人張瀚軒倒地後，有繼續攻擊之舉，倘若被告等人確有致告訴人張瀚軒於死之故意，大可在告訴人張瀚軒受攻擊昏厥在地、毫無反抗能力之後，繼續敲擊告訴人張瀚軒頭部，或持現有之木棒、磚頭等物猛力毆打告訴人張瀚軒之有重要器官之胸、腹部，然被告等人在告訴人張瀚軒倒地後即逕自離去，準此，尚難認被告及其他共犯主觀上有取告訴人張瀚軒性命之故意，此部分公訴意旨尚有未洽，惟二者基本社會事實同一，本院自應變更起訴法條予以審理。
㈢被告與林○評、黃○權、王○仁間，就本案有犯意聯絡及行
為分擔，應論以共同正犯。又被告雖與未滿18歲之少年林○評、黃○權、王○仁共犯本案，然被告係00年0月00日出生之人，有其年籍資料在卷可稽，其於本案行為時（100年5月7日）尚未滿20歲，並非成年人，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。爰審酌被告於案發時距其年滿20歲僅差數日，智慮應已成熟，卻不知戒慎克己，僅因其同行友人林○評、黃○權與告訴人張瀚軒間有細故糾紛，即應允林○評之提議，共同持木棒攻擊告訴人張瀚軒之頭部，致告訴人張瀚軒受有上開傷害，傷勢非輕，幸經送醫搶救得宜，始未生重傷害之結果，被告之法治觀念甚為薄弱，且所為危害社會安全甚鉅，參以被告於本院審理時仍未能坦然面對錯誤，多所狡飾，然於本院審理期間與告訴人張瀚軒以新臺幣17萬元達成和解，並經告訴人張瀚軒具狀表示不再追究、請求法院從輕量刑等語，有本院刑事案件移付調解簡要記錄、刑事陳述狀各1份可參（見審訴卷第113至114頁），對告訴人張瀚軒所受損害稍有彌補，及被告之前科素行（不構成累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參）、犯罪動機、手段、造成告訴人張瀚軒之傷害程度等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。㈣至被告及共犯林○評、黃○權、王○仁所持之木棍、磚頭等
物，固均為供其等共犯本件重傷未遂罪所用之物，然尚無證據證明該等物品為被告或其他少年共犯所有，且無證據證明屬違禁物，爰均不予宣告沒收。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告蔣宗宏、林○評、王○仁及真實姓名年籍不詳之數人共同基於殺人之犯意聯絡，於100年5月3日晚間7時16分許前稍早（起訴書誤載為5月初某日晚間8時許），在位於高雄市○○區○○○路○○○號之林園國中大門對面，由林○評先以拳毆 林秉憲 ，復於追逐林秉憲後，持鋁棒1支猛力重擊林秉憲右膝蓋處，再由蔣宗宏持路旁花盆下之磚塊砸擊林秉憲之身體及頭部，致林秉憲受有頭部外傷併顏面挫傷、右側脛骨骨折及四肢多處挫擦傷之傷害，經送醫急救後幸未死亡。因認被告蔣宗宏涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決同此意旨）。準此，本案就告訴人林秉憲部分，因無從認定被告及其共犯有殺害告訴人林秉憲之故意（詳後述），故以下之論述性質上與無罪判決相似，依上開說明，就本案有關告訴人林秉憲部分之傳聞證據是否例外具有證據能力，並無論述之必要，合先敘明。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16
1條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人林秉憲、林○評之陳述、建佑醫院之診斷證明書為論據。而訊據被告固坦承有於前揭時、地與林○評、王○仁共同毆打告訴人林秉憲之事實，惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：是林○評說和林秉憲有糾紛，當時是林○評拿鋁棒攻擊林秉憲手、腳，伊跟王○仁都是空手打林秉憲的臉，伊沒有拿磚塊丟甲○○，伊沒有殺人犯意等語。辯護人則以：被告攻擊林秉憲後，旋與林○評迅速離開現場，並未持續攻擊，顯非出於殺人犯意，且依建佑醫院回函顯示，林秉憲送醫時之傷勢未達重傷程度，應屬普通傷害。而被告已與林秉憲達成和解，經甲○○撤回告訴，請求諭知不受理判決等語，為被告辯護。經查：
㈠按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手
時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104號、78年臺上字第5216號判例意旨參照）。
㈡本案發生之緣起，係林○評與告訴人林秉憲涉嫌於100年2
月19日共同傷害第三人 林盈陞 ，致林盈陞受有左眼失明之重傷害（林秉憲此部分犯行業經本院以100年度訴字第1392號判決判處有期徒刑3年8月，復經臺灣高等法院高雄分院以
101年度上訴字第432號判決駁回上訴確定。另林○評此部分所為經高雄少家法院以101年度少護字第1058號、第1071號裁定施以感化教育，嗣因另犯他罪經判處有期徒刑確定，而經高雄少家法院以102年度裁撤字第3號裁定撤銷前處分）後，林○評認告訴人林秉憲在該案偵查中將其參與犯行一事供出，心生不滿，遂於100年5月3日晚間7時16分許前稍早，夥同友人即被告、少年王○仁及多名真實姓名年籍不詳之人，在高雄市○○區○○○路○○○號林園國中大門對面，共同毆打告訴人林秉憲，其中林○評先以拳頭毆打告訴人林秉憲後，再持鋁棒擊打告訴人林秉憲右膝蓋處，其他共犯則以徒手或不明器物攻擊告訴人林秉憲，至告訴人林秉憲流血倒地，並受有頭部外傷併顏面挫傷、右側脛骨骨折及四肢多處挫擦傷之傷害等情，為被告所不否認，且經證人林秉憲於警詢及偵訊中、證人林○評於警詢、偵訊及上開第1016號少年事件調查中、證人黃○雯（00年0月00日生，真實姓名詳卷）於警詢及偵訊中證述在卷（見偵卷第30頁反面、第42至43、57、80、95、113、152頁、少年卷第2頁反面至第
3頁正面、第43頁正面），復有建佑醫院100年8月5日診斷證明書、該院101年10月3日建佑院字第0000000000號函、該院102年1月29日建佑院字第0000000000號函各1份在卷可稽（見偵卷第44頁、審訴卷第139頁、少年卷第19頁正面），此部分事實足堪認定。
㈢證人林秉憲雖於警詢及偵訊中證稱：被告拿旁邊店家花盆底
下的磚頭砸伊身上及頭部云云（見偵卷第42至43、152頁），惟此部分為被告所否認。參以證人林○評先於偵訊中證稱：被告用拳頭打林秉憲等語（見偵卷第57頁）；嗣於警詢中改稱：案發當時，伊、被告、王○仁等人持木棒一起毆打甲○○云云（見偵卷第95頁）；再於上開第1016號少年事件調查中陳稱：伊當時拿鋁棒，其他人拿什麼工具伊不清楚等語（見少年卷第43頁正面），核證人林○評就此部分之陳述前後不一，尚難逕採為告訴人林秉憲前揭指訴之補強證據。且綜觀全卷，除證人林秉憲前開指訴外，並無其他積極證據證明被告於案發當時係手持磚塊毆擊告訴人林秉憲，則告訴人林秉憲此部分指述是否與事實相符，尚有可疑，依罪疑有利於被告之法則，應認被告於前揭時、地共同毆打告訴人甲○○時係徒手為之。
㈣告訴人林秉憲於前揭時、地遭被告、林○評、王○仁等人分
持鋁棒、不明器物或徒手共同毆打後，高雄市政府警察局林園分局林園派出所員警 林佩璇 、 邱國賓 獲報趕抵現場時，告訴人林秉憲身上雖有多處傷口、血流不止，然意識清醒，能清楚回答員警之問題，嗣經救護車送往建佑醫院就醫，於同日即100年5月3日晚間7時16分許抵達建佑醫院時昏迷指數為15分（滿分，指意識清楚），經醫師診斷受有頭部外傷併顏面挫傷、右側脛骨骨折及四肢多處挫擦傷等傷害，但無立即之生命危險，僅需住院觀察。之後告訴人林秉憲在建佑醫院住院治療至100年5月5日時自行辦理出院，轉至霖園醫院就診，其抵達霖園醫院時，經該院醫師研判亦無立即生命危險，醫師給予藥物及包紮治療後旋讓告訴人林秉憲返家，嗣告訴人林秉憲於100年5月19日至霖園醫院門診回診時，僅仍有頭暈、頭痛、右膝疼痛等情形，並未出現其他致命之傷勢等情，有高雄市政府警察局林園分局102年10月11日高市警林分偵字第00000000000號函及所附110報案紀錄單、員警工作紀錄簿影本、員警林佩璇職務報告、建佑醫院診斷證明書、建佑醫院101年10月3日建佑院字第0000000000號函、建佑醫院102年1月29日建佑院字第0000000000號函、霖園醫院102年10月22日（102）家醫字第037號函及所附病歷、檢查報告、檢驗報告、放射報告、X光及頭部電腦斷層光碟及彩色照片、福利衛生部中央健康保險署102年10月2日健保高字第0000000000號函及所附門診就醫紀錄明細表、住診就醫紀錄明細表各1份在卷可稽（訴字卷第138、
141至142、172、179、181、194、198至206頁、偵卷第44頁、審訴卷第139頁、少年卷第19頁正面），足認告訴人林秉憲所受傷勢尚非致命。準此，被告、林○評、王○仁及其他真實姓名年籍不詳之共犯當時係分持鋁棒、不明器物或徒手包圍、毆打告訴人林秉憲，致告訴人林秉憲倒地血流不止，以當時被告此方之人數及所持器物之優勢而言，告訴人林秉憲幾無反抗能力，若被告及其他共犯確有置告訴人林秉憲於死之犯意聯絡，衡情，告訴人林秉憲之傷勢應至為嚴重，甚至足以致命，然其所受傷勢尚非嚴重，足認被告及其他共犯當時下手之力道尚非至猛至重，則被告及其他共犯於前揭時、地攻擊告訴人林秉憲時是否基於殺人之犯意，實屬可疑。再觀之告訴人林秉憲前所受之傷勢，分散在頭、臉、四肢等處，並未特別集中在人體脆弱致命之部位，如頭部、胸、腹部等，被告等人出於教訓之意味濃厚，應非基於取人性命之殺人犯意聯絡而為之，堪以認定。
㈤綜上所述，被告上開無殺人犯意之辯詞，尚非虛妄，應堪採
信。檢察官所舉證據尚不足使本院形成被告有夥同上開共犯共同殺害告訴人林秉憲之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告與上開共犯確有殺人之主觀犯意聯絡，本諸罪疑惟輕原則，應認被告及其他共犯主觀上僅有傷害之犯意聯絡。從而，被告與林○評、王○仁及其他真實姓名年籍不詳之共犯基於傷害之犯意聯絡，分持鋁棒、不明器物及徒手毆打告訴人林秉憲，致告訴人林秉憲受有上述傷害，被告之行為自屬刑法第277條第1項之傷害犯行。公訴人認被告上開所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽。
五、按刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條規定須告訴乃論。次按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；其告訴已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條第1項、第303條第3款分別定有明文。查告訴人林秉憲於100年8月4日就本案接受警員詢問時，已明確指訴遭被告毆打，然其遲至10
1年4月18日偵訊中始向承辦檢察官對被告提出傷害告訴，分別有其警詢及偵訊筆錄可參（見偵卷第42頁反面、第152頁反面），其告訴顯已逾告訴期間。而被告雖經檢察官以殺人未遂罪嫌提起公訴，惟本院認被告此部分所為係犯刑法第
277條第1項之傷害罪，已如上述，告訴人林秉憲之告訴既已逾期，則依前揭說明，本院自應就此部分諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
303條第3款，刑法第28條、第278條第3項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官高志程到庭執行職務。
中華民國102年11月13日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官林岳葳法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月13日
書記官林昭吟附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。