裁判字號：臺灣臺北地方法院101年易字第247號刑事判決
裁判日期：民國101年09月05日
裁判案由：業務侵占
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度易字第247號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告王智炫上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第
966號），本院判決如下：
主文王智炫犯詐欺得利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、王智炫因知悉 簡上富 （原名「 簡啟智 」）擔任負責人之創恆國際股份有限公司（下稱「創恆公司」）亟需資金，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺得利犯意，於民國96年11月19日向創恆公司副總經理 陳奕森 佯稱：得為創恆公司以較優惠之價格，向漢崴國際股份有限公司（下稱「漢崴公司」）購買電子零件後，銷售變現以取得資金云云，致陳奕森陷於錯誤，經報告簡上富同意後，陳奕森指示創恆公司不知情之會計 高鳳珠 開立面額新臺幣（下同）43萬9650元之支票（票號AJ0000000號、發票日96年12月8日，下稱「系爭支票」）交付予王智炫，王智炫旋於同日前往址設臺北市○○區○○路3段41號1樓之明醇企業有限公司（下稱「明醇公司」），將系爭支票交付予不知情之明醇公司負責人 賀偉洪 ，用以抵償王智炫先前積欠明醇公司之貨款債務，嗣經賀偉洪持向當鋪業者 張志明 調取同額現金。
二、案經創恆公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定㈠證人賀偉洪於檢察事務官調查時之證述，無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。本件被告於準備程序時爭執證人賀偉洪偵查中證述之證據能力（本院卷第62頁），核證人於檢察事務官調查時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且證人賀偉洪已於本院審理時具結作證，其於本院審理時證述內容更為詳盡，且與其於檢察事務官調查時之證述情節並無明顯不符，揆諸前揭規定，證人賀偉洪於檢察事務官調查時之證述，應無證據能力。
㈡本判決所引用認定被告犯有本件犯行之其餘傳聞證據，均有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用之其餘各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據當事人於本院審理中同意有證據能力（本院卷第62頁），且於調查證據時已知其內容，而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第145-
148頁），本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，並無違法不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據皆屬適當，核諸上開規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據㈠訊據被告王智炫對前揭犯行坦承不諱（本院卷㈡第149頁背
面），並據證人即創恆公司負責人簡上富、創恆公司會計高鳳珠於檢察事務官調查時（97年度他卷第7頁、98年度偵緝卷第27-28、40-41頁、99年度偵續卷第32-33、54、65-67頁、99年度他卷第15-17頁、100年度偵卷第31、36、55-56、64、110-114、146-148頁），證人即創恆公司副總經理陳奕森於檢察事務官調查時、偵訊時及本院審理時（97年度他卷第7-8、97年度偵緝卷第9-10、99年度偵續卷第53-54、100年度偵卷第64-65、111-114、146-147頁、本院卷第136頁-第142頁背面），證人即明醇公司負責人賀偉洪於本院審理時（本院卷第143-145頁），證人即當鋪業者張志明於偵訊時（97年度偵緝卷第19-20頁）分別證述在卷，復有系爭支票影本、退票理由單及法院禁止提示票據（假處分）-提示人查證單（97年度他第32號卷第3頁、97年度偵緝卷第25-27頁）、明醇企業有限公司之臺北市政府營利事業登記證、漢崴國際股份有限公司之本票影本、手記金額及日期之資料（97年度偵緝第692號卷第12、14、15頁）、創恆公司之支票登記表、分錄帳-小王、分錄帳-小王-2、96年應付帳款預估表-12月份、分錄帳-小王（99年度偵續卷第34頁、59頁、100年度偵卷第10、43-46頁）、96年度存字第3330號提存書、國庫存款收款書（100年度偵卷第
12、13頁）、臺北法院郵局存證信函（100年度偵卷第37頁）、臺灣士林地方法院100年3月22日士院景100司執助實字第771號執行命令（100年度偵卷第85頁）、系爭支票及存根聯影本（100年度偵卷第129頁）、創恒合作合約書、分錄帳（100年度偵卷第130-132頁）、創恒國際股份有限公司變更登記表、明醇企業股份有限公司變更登記表（本院卷第27頁-第30頁背面）、安泰商業銀行延平分行101年4月11日函暨附件臺北市政府營利事業登記證、創恒國際股份有限公司章程、創恒國際股份有限公司變更登記表（本院卷第35-47頁）、華南商業銀行101年5月24日函暨附件（本院卷第78-88頁）、安泰商業銀行延平分行101年5月10日函暨附件（本院卷第89-101頁）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
㈡另按待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，
刑事訴訟法第163條之2第2項第3款定有明文。被告雖於本院審理時表示：請求調查明醇公司跳漢崴公司票的金額等語（本院卷第148頁背面），惟本案重點在被告以前揭詐術騙取創恆公司簽發系爭支票，致創恆公司受有損害，至明醇公司與漢崴公司間究竟有何票據債權糾紛或資金往來，殊與被告向創恆公司詐得系爭支票債權無關，況被告既已坦承確有前揭犯行業如前述，應認此項聲請調查之證據核無必要，併予敘明。
三、論罪科刑㈠核被告所為係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪。按刑法第
339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指現實財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法抽象利益（最高法院86年度臺上字第3534號判決意旨參照）。檢察官起訴書雖認被告係犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，惟刑法第336條第2項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務。依民法第574條規定，居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權。是居間人為當事人受領給付，通常不屬於其業務範圍，若偶受當事人之特別委任，受領給付，從而侵占受領之給付物，自不得謂為業務上之侵占（最高法院26年滬上字第29號判例意旨參照）。業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。倘其持有之初，係出於非法方法，即非合法持有，除應視其非法行為之態樣，分別成立相關罪名外，無成立業務侵占罪之餘地；刑法上之業務侵占罪，以從事特定業務之人，於其此項業務之執行中持有他人之物，而實行不法領得之意思表現於外為構成要件；故本罪之特質在於表現其不法領得意思以前，該物品已在其實力支配之下，方與持有之要素相符（最高法院90年臺上字第1114號、82年臺上字第7116號判決意旨參照）。
核被告前揭所為，係以施用詐術之非法方式使創恆公司簽發系爭支票交付之，所詐得者並非現實財物，而係系爭支票所表彰之價值即支票債權43萬9650元，故應成立刑法第339條第2項之詐欺得利罪。又按侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵害行為之內容雷同，犯罪構成要件亦具共通性（即共同觀念），應認為具有同一性，審理法院於基本事實同一之範圍內，自得依法變更起訴法條（最高法院92年度臺非字第120號判決意旨參照），且於本院最後審理告知罪名後，請檢察官、被告一併辯論（本院卷第149頁背面），對被告防禦權行使無礙，是本院自得依法變更起訴法條予以審理。
㈡爰審酌被告正值青壯，竟不依正當途徑獲取財物，為圖私利
，竟施以詐術欺瞞創恆公司而騙取系爭支票，行為實有可議，惟念及被告犯後坦承犯行，且業與告訴人之代表人簡上富成立調解，有本院調解筆錄（本院卷第75頁），被告並業已履行調解條件，有本院101年7月25日審判筆錄（本院卷第
121頁）為憑，堪認被告犯後態度良好，並參酌其犯罪動機、手段、智識程度，兼衡告訴人所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢末查被告前因違反商業會計法等案件，經臺灣板橋地方法院
以99年度簡字第4254號判決判處應執行有期徒刑4月，又因違反稅捐稽徵法案件，經同院以99年度簡字第1702號判決判處應執行有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日，嗣上開各罪經同院100年度聲字第1271號裁定應執行有期徒刑6月確定，於100年7月11日易科罰金執行完畢，是被告於本案判決宣告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢迄今尚未逾5年，核與刑法第74條第1項之緩刑要件不符，自難獲邀緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤到庭執行職務中華民國101年9月5日
刑事第三庭審判長法官何俏美
法官蔡羽玄法官姚水文上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官楊盈茹中華民國101年9月6日附錄本案論罪科刑法條刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。