裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第757號民事判決
裁判日期：民國104年04月22日
裁判案由：確認通行權等
臺灣彰化地方法院民事判決102年度訴字第757號原告 侯志成
辜名 吟 辜雅鈴 侯翠玉 施毓奇 施政諭 施俊宏 楊子昌 陳嘉生 施 許鳳嬌 施蔡彩鳳共同訴訟代理人 熊治璿 律師共同複代理人 鄭志誠 律師
洪雅宣 被告 黃廷輝 訴訟代理人 林明毅 律師
楊振裕 律師 林松虎 律師複代理人 洪婉雯 訴訟代理人 黃榮林 上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國104年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告對被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，如附圖所示編號Ａ部分面積四八點三六平方公尺之土地，有通行權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例要旨參照）。查本件原告主張對被告有袋地通行之權利，既為被告所否認，則原告有無袋地通行權之法律關係存否不明確，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去，應認原告提起本件確認確認通行權之訴訟，有確認利益。
二、原告起訴主張：
(一)被告所有彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭868地號土地）原係彰化縣○○鎮○○段○○○段○○○○○○段0000000地號及401-72地號土地（按：鹿德段868及869地號土地重測前為和興小段401-56及401-72地號土地，而鹿德段868及869地號土地後合併為本件系爭868地號土地），此有本件系爭868地號土地登記第二類謄本其他登記事項資料可參。又上開和興小段401-56地號係由和興小段401-14地號分割而來（和興小段401-14地號，於71年6月5日分割為401-39至401-71地號；和興小段401-56地號，於71年12月14日分割增401-72～401-84地號；和興小段401-56、401-72至401-84地號後因彰化縣政府80年3月25日地籍重測，改登記為鹿德段地號），訴外人 陳錦源 本於其所有權人身份，就原始之和興小段401-56地號土地（即尚未分割新增和興小段401-72～401-84地號之前）任意為一部之讓與、分割或處分，且事先可得預見其所分割讓與之新增和興小段401-73～401-84地號共12筆土地（即現行鹿德段850～853、887～890、893～896地號，下稱系爭土地）均會成為袋地，因此本於事先之安排，與上述袋地之受讓人約定，本件系爭868地號土地之範圍（重測及合併前稱：和興小段401-56及401-72地號），願永久無償供上述袋地之所有繼受人及其家人等人、車通行：⒈查原始之和興小段401-56地號土地（即尚未分割新增和興小段401-72～401-84地號之前），原本為案外人陳錦源所有，而同段401-53、401-52、401-51、401-50、401-49、401-63、401-64、401-65、401-66、401-67地號等10筆土地原本亦為訴外人陳錦源所有，均為相鄰之土地。惟案外人陳錦源因個人債務因素，基於讓與或處分部分土地之目的，先於71年12月14日針對和興小段401-56地號進行分割，新增和興小段401-72～401-84地號，致上開和興小段401-73～401-84地號土地成為與公路（彰化縣○○鎮○○路）無適宜聯絡之袋地，而不能為通常使用，為使他人可得安心購買本件系爭土地，故案外人陳錦源與購買本件系爭土地之所有買主（包含本件部分原告）口頭約定和興小段401-56及401-72地號土地範圍即本件系爭868地號土地範圍，願無條件持續供本件系爭袋地之所有繼受人及其家人等人、車通行。⒉甚者，原告 施許鳳嬌 與訴外人陳錦源於80年7月3日，更以簽訂切結書之方式約定本件系爭868地號土地範圍（按：該切結書簽訂時點顯然已屬彰化縣政府地籍重測後，故該切結書中案外人陳錦源所指之和興小段401-56地號土地部分，實指鹿德段868號及869號土地範圍），願無條件持續供原告施許鳳嬌通行使用外，並原告施許鳳嬌亦需無償將其所有鹿德段895地號（重測前地號：和興小段401-76地號）土地做為公共設施道路。是以，就訴外人陳錦源與原告施許鳳嬌所簽訂之切結書觀之，亦可證本件系爭868地號土地範圍實際上確實已作為私設道路無償供鄰近土地之人通行達二十餘年之久，要無可疑。
(二)本件原告等人得依民法第789條第1項規定，向被告主張確認原告等人就被告所有本件系爭868地號土地，有通行權存在：依民法第789條第1項規定，本院97年訴字第746號民事判決及最高法院97年度台上字第2465號民事判決意旨，民法第789條第1項之通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時或先後讓與數人之情形，亦有其適用，不因土地讓與他人之行為而消滅，本件通行權之成立，係因案外人陳錦源即原始和興小段401-56地號土地之所有人為土地之分割及讓與時，致原告等人現所有本件系爭土地未與公路（彰化縣○○鎮○○路）相通，已如前述，因此，依前揭法文及判決意旨，雖本件之部分原告為嗣後受讓人身份（例如鹿德段889地號土地，即和興小段401-74地號土地，原先於71年12月24日由案外人 辜科淑琴 向案外人陳錦源購買，而78年2月14日再由案外人辜科淑琴贈與鹿德段889地號土地與原告辜名吟，故原告辜名吟係鹿德段889地號土地之嗣後受讓人），然原告等人即本件系爭土地之所有權人仍對被告拍賣繼受之本件系爭868地號土地具有通行權存在，且被告對該土地除不得為毀損、設置障礙物外，並應容忍原告等人通行及設置道路。惟因被告對此均否認之，則依民事訴訟法第247條之規定，原告等人自有即受確認判決之法律上利益無訛。
(三)被告在明知本件系爭868地號土地實為長期無償供原告等人通行，已屬既成巷道之前提下，而仍同意拍定繼受本件系爭868地號土地時，即原告等人所有之袋地通行權，不因事後本件系爭868地號土地輾轉讓與，而使原有通行權消滅，是以，本件系爭868地號土地受讓之被告自有容忍原告等人通行之義務：查本件系爭868地號土地曾經由彰化縣政府指定建築線認定為連接建築基地與建築線之私設通路，故依現行法令規定，本件系爭868地號土地除做私設通路使用外，不得作為建築使用，次查，本件系爭868地號土地於拍賣時，其公告資料則有註明「現為通行道路」之用（使用情形明示：鹿德段868及869地號土地均為復興路135巷旁巷道，實際使用情形，投標人應自行查明），即代表被告於投標當時明顯知悉本件系爭868地號土地已屬既成巷道性質，故原告等人所有之袋地通行權，不因事後土地輾轉讓與被告，而使原有通行權消滅。再查，原告侯志成（現鹿德段862地號土地之所有人）於84年12月19日向當時彰化縣政府申請核發建築執照時，該申請案中除曾附有訴外人陳錦源出具同意本件系爭868地號土地做為「道路使用」之同意書乙份，且彰化縣政府所核發彰化縣政府85年彰工管（使）字第20204使用執照上，更有註記本件系爭868地號土地應做為私設通路使用。即本件系爭12筆土地均需經由通行系爭868地號土地，始能至對外聯絡唯一道路即彰化縣○○鎮○○路，且就上開系爭12筆土地及系爭868地號土地之整體現況確為聯外巷道之形式，足見本件系爭868地號土地於84年便作為系爭12筆土地進出道路之私設通路。
(三)被告黃廷輝所拍定承受本件系爭868地號土地，乃早於71年12月14日，由和興小段401-56地號土地，分割增出同段401-72至84地號土地，並以同段401-56及401-72地號土地（即本件系爭868地號土地範圍）為預設其他同段401-73～401-84地號土地（即本件系爭土地）供通行之用以利出售，且觀本件系爭土地之通路情形及本件系爭868地號土地範圍之形狀與面積、現況確為聯外巷道等情，足見本件系爭868地號土地受讓之被告黃廷輝確實負有容忍原告等人通行之義務。
(四)就彰化縣鹿港地政事務所複丈日期102年10月07日之土地複丈成果圖，表示意見如下：
⒈本件系爭12筆土地（鹿德段850～853、887～890、893～896
地號）必定需經由通行系爭868地號土地，始能至對外聯絡唯一道路即彰化縣○○鎮○○路（寬度：12公尺），且就上開系爭12筆土地及系爭868地號土地之整體現況確為聯外巷道之形式，均足證本件系爭868地號土地受讓之被告自有容忍原告等人通行之義務。
⒉查系爭868地號土地面積長度為24.13～24.17公尺，寬度為5
.84～5.93公尺，僅為142.5平方公尺，其現況除為供通行之巷道使用外，且通行系爭868地號土地內有兩處門牌（復興路137巷2號及復興路137巷臨11號），可見該巷道人車通行實為頻繁，如僅以系爭868地號土地部分之路面供通行，則二輛車無法會車，勢必造成交通之不便及危險。是系爭868地號土地之全部範圍，均屬於原告通行必要之範圍。
(五)本件原告等人得依民法第787條及789條第1項規定，向被告主張確認原告等人就被告所有之系爭868地號土地有通行權存在；退步言，縱認本件並無袋地通行權規定之適用，惟被告明知系爭868地號土地與原告等人間具有無償使用借貸關係存在，仍惡意受讓系爭868地號土地，被告自應受讓與人原訂債權契約之拘束，且系爭868地號土地係供不特定之公眾通行所必要之土地，該土地之原始所有權人自始並無阻止之情事，並有書立切結書同意將系爭868地號土地無償供作道路用地等情事，原告等人或不特定人通行系爭868地號土地所經歷時間亦屬長久，可見系爭868地號土地亦同時具有既成道路之公用地役關係，被告之所有權行使應受限制，應供原告等人或公眾無償通行。是本件原告上開主張之三項請求權基礎可並存，並無互斥，係訴之重疊合併性質。
(六)原告等人所有之土地，確有通行被告所有系爭868地號土地之必要：
⒈依民法第787條第1項意旨來看，僅需符合土地與公路無適宜
的聯絡；致不能為通常的使用這兩要件，不問是真正的袋地，或者是準袋地地形，或者是類似袋地地形的土地所有人，均可以通行周圍土地到達公路，即相對袋地主義之立法。查被告雖辯稱原告等人所有之土地西邊鄰○○○鎮○○段834、834-2、834-3、847、848等地號之國有土地，可連接萬壽路及館前路等道路對外通行云云，惟然依102年10月1日現場勘測情形即可得知，本件系爭土地與系爭868地號土地之通路情形、形狀、面積與現狀係為整體性之聯外巷道，即本件系爭土地與系爭868地號土地整體現狀便係供不特定人無償通行之巷道，另鹿德段834地號土地，依目前情狀，不僅未具闢成道路之性質，且本件系爭土地與鹿德段834地號土地所鄰接之空間、面積亦不足供人車通行，故被告實有通行系爭868地號土地之必要。是以，若強行要求原告侯志成及施俊宏改由他人之土地輾轉通行至復興路，或要求原告等改由通行834地號國有土地對外連接到萬壽路及館前路，均非本件系爭土地對外與道路間最為適宜之聯絡通行方式，更有損本件系爭土地之整體經濟上利用價值。
⒉查被告雖同時辯稱其向鈞院民事執行處標買系爭土地時，經
調閱土地登記簿謄本上記載地目為「建」，土地使用分區為「住宅區」，且現場係遭人占用作為花圃及鋪設紅磚供停放車輛，始認為系爭868地號土地乃是建築空地，而決定應買云云，惟本件系爭868地號土地於拍賣時，其公告資料則已有註明「現為通行道路」之用（使用情形明示：鹿德段868及869地號土地均為復興路135巷旁巷道，實際使用情形，投標人應自行查明），即代表被告於投標當時顯然知悉本件系爭868地號土地已屬既成巷道性質。
(七)查被告訴訟代理人於103年4月10日言詞辯論程序雖陳稱「不管系爭道路是否作為通行使用，以土地寬度來講，將近有5.9公尺寬，以這樣寬度來作為道路通行之用，對土地價值有所減損，不能因為前地主當作私設巷道，就把全部土地作為巷道供通行之用，更何況標此地時，還有一些土地供花圃使用，我們認為沒有通行權存在，退萬步言來說，如果鈞院認為有通行之必要，我們認為頂多2.5公尺」等語，即被告表示原告等人主張通行本件系爭868地號土地全部範圍，係非對於被告造成損害最少之處所及方法。惟按內政部營政署頒布之建築技術規則、建築技術施工篇第二章一般設計通則中第2條「（私設通路之寬度）基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿十公尺者為二公尺。二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺為五公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。五、前款私設通路為連通建築線，得穿越同一基地建築物之地面層；穿越之深度不得超過十五公尺；該部份淨寬並應依前四款規定，淨高至少三公尺，且不得小於法定騎樓之高度。前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。」，即若總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上之建築物以本件系爭868地號土地（合計面積為142.5平方公尺）作為進出道路之私設通路，該通路寬度應為六公尺作為設立之基準。
(七)然就被告主張附圖所示方案係最小損害方法云云，被告所主張劃設之袋地通路竟然橫○○○鎮○○段○○○○號、895地號、857地號、858地號、818-4地號、818-3地號、812地號及813地號合計共八筆土地，且該通路通行寬度僅為2.5公尺，且長達逾40餘公尺，此寬度根本不足供一般人車通行之用，是以，若強行要求原告改由橫跨上開八筆土地對外通行，不僅非為本件系爭袋地對外與道路間最適宜之聯絡通行方式，更有同時損害本件系爭袋地及臨近其餘土地之整體經濟上利用價值。且其通行面積範圍合計約莫100平方公尺，縱以前揭八筆土地中最低之公告土地現值即新台幣（下同）16,000元作為計算基準，此通行面積範圍所具經濟價值至少為1,600,000元，顯然高於被告購買系爭868地號土地時之拍賣最低價額1,369,600元，即通行現行巷道實為損害最小之方法。
按「民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，不容袋地所有人任意預為拋棄。」最高法院75年臺上字第947號判例參照，承前歷次書狀所述，本件系爭868地號土地之土地謄本及彰化縣政府府工管字第1020330560號函均明確表示，本件系爭868地號土地係供其他建物做為私設通路使用，即案外人陳錦源（本件系爭868地號土地之原所有人）於84年10月間，便曾出具同意將本件系爭868地號土地做為供其他建物做為「私設道路」使用之同意書乙份，且彰化縣政府所核發彰化縣政府85年彰工管（使）字第20204使用執照上，亦有註記本件系爭868地號土地應做為私設通路使用，即本件系爭袋地自始便由通行系爭868地號土地，始能至對外聯絡唯一道路即彰化縣○○鎮○○路，且就上開系爭袋地土地及系爭868地號土地之整體現況便為聯外巷道之形式，實無必要另以被告所示附圖方案另行加以更改，以免造成其他無謂之損害，始能達成原本物盡其用，發揮最大社會經濟價值之情狀。若被告強行要求原告等人改由橫跨上開八筆土地對外通行，依經驗法則觀之，顯非為本件系爭袋地對外與道路間最適宜或最常見之聯絡通行方式，恐會造成本件系爭袋地及臨近其餘土地整體價值更大之損害。
(九)綜上所述，本件系爭868地號土地之土地謄本及彰化縣政府府工管字第1020330560號函均明確表示，本件系爭868地號土地係供其他建物做為私設通路使用，即訴外人陳錦源（本件系爭868地號土地之原所有人）於84年10月間，便曾出具同意將本件系爭868地號土地做為供其他建物做為「私設道路」使用之同意書乙份，且彰化縣政府所核發彰化縣政府85年彰工管（使）字第20204使用執照上，亦有註記本件系爭868地號土地應做為私設通路使用，即本件系爭401-73至84地號土地均需經由通行系爭868地號土地，始能至對外聯絡唯一道路即彰化縣○○鎮○○路（寬度：12公尺），且就上開系爭12筆土地及系爭868地號土地之整體現況確為聯外巷道之形式，足見本件系爭868地號土地於84年便作為系爭12筆土地進出道路之私設通路，又本件系爭868地號土地寬度，顯然未達到上開所述6公尺之最低標準。甚者，退步言之，縱使建築物總樓地板面積合計未有1,000平方公尺以上，而本件系爭868地號土地長度為24.13～24.17公尺，私設通路寬度至少亦需以5公尺作為最低標準。另有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法787條第2項前段所規定。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況暨地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之。本件系爭868地號土地位於887地號、888地號土地之東側，867地號土地之南側及870地號土地之北側，而868地號土地之東面則逕接彰化縣○○鎮○○路，在被告拍賣取得所有權之前，其前手已提供系爭868地號土地供原告、原告之前手或不特定之第三人通行
1、20年以上，此由系爭868地號土地拍賣公告資料及土地登記第二類謄本變更資料便可得知，即被告決定應買系爭868地號土地時，便得由使用現狀知悉現實上系爭868地號土地全部範圍早以均由原告等人或其他不特定人作為通行使用。是以，被告主張其拍賣取得系爭868地號土地欲規劃建屋居住，原告應改為通行其餘8筆國有土地處（非規劃為道路使用），原告等人通行系爭868地號土地全部範圍，會對其造成損害甚深等語實無可取，並聲明：⒈確認原告就被告所有彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（通行位置及範圍為全部），有通行權存在。⒉被告應容忍原告通行坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地以至公路，且不得有任何妨害原告通行之行為。⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯：
(一)依最高法院100年度台上字第1970號判決要旨，本件原告等人所有之土地西邊鄰○○○鎮○○段834、834-2、834-3、
847、848等地號之國有土地，可連接萬壽路及館前路等道路對外通行，此由上開地號土地周邊之現況照片即可窺知。則上揭地號土地既屬國家所有，可謂為公眾之財產，如公眾確有通行之必要，當以國有土地優先供民眾作為通行道路，較符合國有財產以作為公共使用之精神。是原告等人之土地既鄰接上揭國有土地，自應以通行國有土地為優先，殊無捨該部分土地不通行，而強欲通行被告私人所有系爭868地號土地之理。質言之，原告等人主張對被告之系爭868地號土地有通行權，顯非必要，且非損害最少之處所及方法，應認其等對被告之系爭868地號土地並無通行權存在。
(二)原告等人所有之土地係因原地主陳錦源得預見之任意行為而未鄰接道路，應不得主張通行權：依最高法院99年度台上字第1151號判決要旨，原告等自承其等土地及被告之系爭土地原本均為訴外人陳錦源所有，嗣因陳錦源個人債務因素，而將其原有和興小段401-56地號土地進行分割，以致造成部分土地成為不通公路之袋地。則依原告等人之主張，其等之土地未鄰接道路，既為原地主陳錦源於進行分割時，所得預見之任意行為所致，且原告等人於取得其等所有各該土地之初，亦已明知，且仍願意受讓各該土地，參照民法第787條第1項規定及上揭最高法院判決意旨，應認原告等人需承受訴外人陳錦源自行造成土地成為袋地之結果，而不得對被告之土地主張袋地通行權。至於，原告等主張訴外人陳錦源有與其等口頭約定願將系爭土地無條件供其等所有之土地繼受人及其家人等人、車通行，更簽訂切結書予原告施許鳳嬌云云。對此，被告否認訴外人陳錦源有與其等就系爭土地達成任何通行之口頭約定，亦否認其所主張切結書之真正，自應由原告等舉證以實其說。實則，倘若訴外人陳錦源果真有與其等達成任何約定，且其等提出之切結書果屬真正，何以僅會簽立切結書給施許鳳嬌，而不給其餘原告每人均一份？且何以原告等人不逕要求陳錦源將系爭土地設定通行地役權，更能保障其等之通行權？由此適足以反證，原告等人之上開主張並非事實。再者，原告等雖主張訴外人陳錦源有出具同意系爭土地做為「道路使用」之同意書，且彰化縣政府所核發彰化縣政府85年彰工管（使）字第20204使用執照上，有註記本件系爭土地應做為私設通路使用云云。惟上揭同意書是否為訴外人陳錦源所出具，非無疑義，被告否認。而彰化縣政府未查明該同意書之真正，即率爾在前揭使用執照上註記做為私設通路使用，更是可議。甚者，據被告閱覽原告等主張之前揭同意書，赫然發覺備註欄上「私設巷道用」之註記，與同意書上之其他字跡及墨色均明顯不同，應係事後再由他人另外填載而成。則該份同意書之真正，既有上揭疑遭變造之情形，自不能認定訴外人陳錦源有同意將系爭土地提供做為道路使用之證明。
(三)系爭868地號土地先前遭原告施俊宏及訴外人 謝益福 等人占用作為花圃及停車空間，顯非通行之巷道：又原告等雖主張被告之系爭土地已供鄰近土地之人通行達20年之久云云，亦非事實。蓋被告於100年9月27日向鈞院民事執行處具狀承買系爭868地號土地前，係由原告施俊宏及訴外人謝益福等人占用作為花圃及停車空間使用，嗣經被告訴請原告施俊宏及訴外人謝益福等人應將無權占用系爭868地號土地上之地上物拆除，經鈞院審理期間及判決後，上開無權占有人始陸續將地上物拆除。故原告等人主張系爭868地號土地已供通行達20年之久，顯然昧於事實，自無可採。
(四)原告施俊宏、侯志成均得通行其等所有之毗鄰土地，對外聯絡，應非袋地，亦無通行之必要：依最高法院95年度台上字第2653號判決要旨，原告施俊宏、侯志成雖分別為鹿德段887地號及同段862地號土地之所有人。惟查，原告施俊宏尚有鹿德段870地號土地直接面○○○鎮○○路，可供其鄰接之同段887地號土地，對外聯絡通行，顯非袋地。另原告侯志成所有鹿德段862地號土地，亦鄰接原為其所有，嗣過戶給其子女（或配偶）所有之同段863地號土地暨其上建物及同段864、865、866等地號土地上之建物，可直接通○○○鎮○○路，應非袋地。從而，原告施俊宏、侯志成等二人既有自己所有土地可供通行，即非袋地，自無確認袋地通行權之必要。
(五)被告於標買系爭868地號土地時，不知係長期無償供原告等人通行而屬既成巷道之事實，亦不受訴外人陳錦源與原告等人所定債權契約之拘束：被告向鈞院民事執行處標買系爭土地時，經調閱土地登記簿謄本上記載地目為「建」，土地使用分區為「住宅區」，且現場係遭人占用作為花圃及鋪設紅磚供停放車輛，始認為系爭868地號土地乃是建築空地，而決定應買，並無原告等人所主張明知系爭868地號土地已屬既成巷道之性質。又姑不論原告等人是否有與訴外人陳錦源達成任何使用系爭868地號土地之約定，縱認果有該約定，因其等之約定乃屬債權契約之性質，基於債之相對性原則，被告並不受拘束，自不能持以對被告主張就系爭土地應做為私設通路使用。
(六)原告主張系爭868地號土地全部均作為通行使用，有違袋地通行權以損害鄰地最少之處所及方法之原則，容有權利濫用之嫌：依最高法院92年度台上字第1399號判決要旨，本件原告等人可經由其自己之土地或國有土地對外聯絡通行，對被告之土地並無袋地通行權之存在，已詳如前述。退萬步言，設若原告等人對被告之系爭868地號土地果有袋地通行權之存在，然依原告等人訴之聲明之主張，似請求被告之系爭868地號土地全部均做為其等之通行道路使用，惟查系爭868地號土地之面寬約為6-7公尺，顯逾一般通行必要之寬度，並嚴重損害被告對系爭868地號土地所有權之管領利用。則原告等人漫無限制地主張對被告之系爭土地有通行權，並要求被告應容忍其等通行，顯已屬權利濫用，自非可取。
(七)系爭868地號土地縱供其他建物做為私設道路使用，原告等對系爭868地號土地亦不當然有通行權：查原告所有之系爭868地號土地原為訴外人陳錦源所有，而依系爭868地號土地及周邊包含原告等人之土地於79年1月5日由林務局農林航空測量所拍攝之航照圖可知，當時各該土地因均屬陳錦源所有，且其上多屬空地，除大部分面臨北邊之館前路外，另西邊亦有巷道可聯絡萬壽路，因此在陳錦源將其土地分別出售予原告等人之前，不僅可直接面臨館前路對外通行使用，亦可通行西邊之巷道連接萬壽路。故系爭868地號土地在原所有權人陳錦源遭拍賣前並非供原告等人土地對外通行之唯一必要道路。又系爭868地號土地在鈞院拍賣公告上雖曾註記為復興路135巷旁巷道，但同時亦註記「另據鑑價報告表示地號868土地現部分為空地且種有植栽，部分為巷道，地號869地號土地現為巷道。本件拍定後不點交。惟實際使用情形，投標人應自行查明。」等語被告。則被告於向鈞院民事執行處標購系爭868地號土地前，拍賣公告既註記系爭868地號土地上有空地及植栽，且經被告調閱拍賣前系爭土地之土地登記第二類謄本又無註記私設通路，此由被告拍定後登記取得所有權之土地登記謄本記載之內容可知，另向鹿港鎮公所調閱之土地使用分區（或公共設施用地）證明書亦記載使用分區為「住宅區」，種種跡證均使被告認為系爭868地號土地係屬可建築房屋使用之建築用地，只不過遭他人占用做為空地種植植栽使用而已。是原告以被告於投標當然可得知悉本件系爭868地號土地不得做為建築房屋之用，殊嫌率斷。至於，原告主張訴外人陳錦源於84年10月間曾出具同意書，將系爭868地號土地供其他建物做為「私設道路」使用之同意書，被告認為該同意書乃是私文書，並未經陳錦源出面證實，實難認係真正。故被告否認上開同意書之真正，自不能做為認定系爭土地已成為私設道路之證明。又設若上開同意書果為陳錦源所出具，因該部分同意書乃是使用借貸之性質。則按使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難認有民法第425條之適用。故土地（不動產）於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法院91年度台上字第278號判決要旨參照）。準此，系爭868地號土地既已由被告取得所有權，就訴外人陳錦源出具之上揭屬債權契約性質之同意書，被告自不受拘束，不能持以主張被告應容忍其通行。尤其，上揭同意書所同意之對象係訴外人 侯佑霖 ，同意之內容係因侯佑霖擬建築四層RC造建築物1棟，為申請建築執照，訴外人陳錦源始簽立上開同意書予侯佑霖，亦非本件之原告等人。故縱因申請建築執照之便利，而有該同意書，亦非原告等人所得主張通行。退而言之，設若系爭868地號土地果因訴外人陳錦源出具之上開同意書上有註記「私設巷道用」等語，而認形式上為巷道，但亦應僅是便利訴外人侯佑霖申請建築執照而已，實難僅因此即遽認原告等人有通行系爭868地號土地之必要性。
(八)原告等人主張對系爭868地號土地全部有通行權，顯然違反袋地通行權之規定，而有權利濫用之嫌：又暫不論原告等人對於系爭868地號土地應不得主張通行權乙節。另查，系爭868地號土地之寬度至少約為7公尺，而參照內政部營建署編定之市區道路○○道設計手冊中關於「市區道路規劃單元設置尺寸表」顯示：一般巷道汽車道寬度約為2.5公尺。則依原告等之起訴主張，乃是確認其等對系爭土地全部之通行權存在，顯然亦已違反通行權應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之要件，自非可取。
(九)原告等人西邊鄰接國有土地及同段700、702、703等地號之道路用地可對外通行，非僅能通行被告之土地對外聯絡：
查原告等人所有之土地西邊鄰接同段834、834-2、834-3、
847、848等5筆地號國有土地，鈞院向彰化縣鹿港鎮公所函查是否編定為計畫道路或預定作為計畫道路，雖經該所函覆表示上揭5筆國有土地並未編定或預定作為計畫道路，然因系爭5筆土地既屬國家所有，應以供公眾使用，較符公有公用之原則，殊無捨公有土地不用，而強令私人土地供他人通行之理。而上揭5筆國有土地所鄰接之鹿和段700、702、703等地號已編定為道路用地，並連接介壽路與館前路，原告等人實可通行上揭國有土地對外通行，自無通行被告土地之必要。
(十)同段805、806、807、809、810、811、812、813、814、815、816、817地號等筆土地，亦均係分割自重測分割前之和興小段401地號土地，已如前述。而現均做為道路使用，○○○鎮○○路，而上開812、813、814地號土地之所有權均歸鹿港鎮，是原告所有系爭土地經由同段857、858、818-4、818-3、812、813地號等筆土地，亦可通行至館前路，且合於民法第789條規定之要件。又按民法第七百八十七條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第1399號裁判參照）。是本件依民法第787條規定，提出擇周圍地損害最少之處所，以供原告所有系爭土地通行之如附圖所示方案。經查如附圖所示方案，供通行之土地為853、857、895、858、818-4、818-3、812、813地號，上開地號土地，依土地登記第二類謄本記載，103年1月之公告現值為每平方公尺17,800元，而被告所有系爭868地號土地，103年1月之公告現值為每平方公尺33,500元。而上開853、857、895、858、814-
4、818-3、812、813地號等筆土地，現均為空地。○○○鎮○○路即面對坐落於同段789、790、792地號等筆土地上之台灣電力公司變電所，因懼於變電所之高壓電流所產之幅射電波影響身體健康，因此目前面對變電所之土地均為空地，亦經鈞院至現場勘驗屬實。而被告系爭868地號土地，係臨鹿港鎮12米寬之復興路。道路之兩側均已蓋滿店舖建物，土地之利用價值顯然比前開857等地號土地高出甚多。苟由被告所有系爭868地號土地通行，將使被告所有系爭868地號土地無法為充分利用，所造成之損害與經由附圖所示方案土地通行所造成之損害相較，當然以附圖所示方案土地供通行，損害較少。然原告就前述有多數週圍地可通行之情況，就其主張經由被告所有系爭868地號土地通行，可能所受之損害，比經由其他周圍地通行可能受有損害較少之事實，並未舉證說明。是本件依民法第787條、第789條之規定，原告提起本件訴訟，洵非正當，應予駁回。
(十一)原告陳嘉生所有系爭856、851地號土地，於103年12月間，業與相鄰同段855、828、829地號土地合併搭建房屋，有現場照片7幀及土地登記簿謄本可佐。依照片顯示，該建物之正面係○○○鎮○○路。由此可見，原告陳嘉生所有系爭856、851地號土地，顯已經由同段828、829地號土地通行至館前路無疑，自非屬袋地。是原告陳嘉生提起本件訴訟，於法自有未合。
(十二)鈞院彰化簡易庭彰簡字第106號民事確定判決，於理由項下記載「查系爭868地號土地於本院100年度司執字第00000號強制執行事件拍賣時，拍賣公告中記載其使用情形為『復興路135巷旁巷道，部分為空地且種有植栽，部分為巷道』，並無關於系爭土地經土地所有權人與他人間有使用借貸關係作為巷道使用之陳述等情，業據調取上開強制執行事件卷宗核閱屬實，故尚不得僅因系爭土地現況為供人行走之空地，即謂受讓人明知有上開情事仍惡意受讓土地之情，故系爭土地原所有權人陳錦源縱曾簽署上開文件同意將該土地無償供作道路使用，原告（即本件被告）並不當然繼受此法律關係，受此拘束，自堪認定。」等語。
足見本件被告並非惡意受讓系爭土地至明，有該民事確定判決在卷可佐。參以本件原告所有之土地上除849地號及862地號上建有房屋外，其餘均為空地，另與原告所有土地相鄰而面○○○鎮○○路○○段818-1至833地號土地亦均為空地，且由鈞院彰化簡易庭前開民事確定判決之審認，足見系爭868地號土地係由原告施俊宏及訴外人謝益福等人占用作為花圃及停車空間使用，並非闢為道路，並無所謂無償通行權己現實化之情形。核與最高法院97年台上字第2465號民事判決意旨之情形有間。原告援引前揭最高法院判決意旨，主張被告應繼受訴外人陳錦源所簽立切結書及土地使用同意書之負擔之拘束，於法自有未合。蓋上開切結書及土地使用同意書僅有債權之效力，並無物權之效力。本件原告自始無法提出證據證明擇由被告所有系爭868地號土地通行，較擇由其他土地通行之事實，所受之損害最少，遽於為本件之請求，於法顯有未合。綜上論述，原告等人之起訴主張，洵屬無理，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告等負擔。
四、兩造不爭執之事項：
(一)坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、地目建、面積142.5平方公尺土地為被告所有。
(二)坐落彰化縣鹿港鎮鹿德850～853、887～890、893～896地號土地為原告所有。上開系爭土地，四周均為他人所有土地為與公路無適宜聯絡之袋地。
五、(一)本件有無民法第789條第1項之適用？
(二)原告主張通行被告所有系爭868地號土地全部是否為擇周圍地損害最少之處所或方法？
六、法院之判斷：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。經查：原告等主張其所有系爭土地為袋地之事實，業據提出土地登記謄本、地籍圖謄本、相片等件為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。是原告主張得通行被告共有土地以至公路，應係可採，至被告辯稱原告得通行同段
857、858、818-4、818-3、812、813地號等筆土地，亦可通行至館前路，且係損害最少之處所及方法云云，惟被告並未舉證以實其說，自非可取。
(二)再按對於周圍地有通行權者，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀民法787條第2項規定自明。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之，在就不同之周圍地為選擇，或於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，均應受此限制。經查：系爭868地號土地面寬僅5.9公尺，無從於其上留設寬6公尺之道路，原告主張需留設6公尺道路，以符合建築法規，故需通行系爭868地號土地全部則無理由。又一般車輛機具寬度至少
2.1公尺，為通行安全，路寬倘有2.5公尺，已足供一般自小客車或小型消防或救護車輛進入，再者，該通路位於系爭868地號土地與鄰地交界處，對系爭868地號土地整體利用不致造成重大影響，應屬對系爭868地號土地損害最少之處所及方法，是被告辯稱通行寬度不合理，並提出如附圖所示寬度為2.5公尺之通行方案，自屬適宜，應為可採。爰判決如主文第一項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國104年4月22日
民事第二庭法官姚銘鴻以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月22日
書記官郭佳雯